PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. MOLÉSTIA PREEXISTENTE. TRF4. 0019783-19.2011.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, determinando a cessação do benefício de pensão por morte, concedido ao cônjuge da parte autora, tendo em vista a concessão de auxílio-doença em antecipação de tutela. Em face da sucumbência, condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 200,00 (duzentos reais), ressalvado o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Em suas razões recursais, os sucessores da parte autora alegaram que, ao contrário do que constou na sentença, a doença de linfoma não-Hodgkin de tipo não especificado é espécie do gênero neoplasia maligna. Sustentaram que a incapacidade laboral decorreu de agravamento da doença, o que, consoante o disposto no art. 151 da Lei nº 8.213/91, dispensa a comprovação do cumprimento de carência mínima de doze meses, para obtenção do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez. Nesses termos, requereram o restabelecimento da pensão por morte ao cônjuge, bem como a condenação do INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença em valor correspondente ao período compreendido entre a data da perícia médica realizada administrativamente (19/06/2008) e a da antecipação de tutela (18/11/2009).

Sem contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

A improcedência da ação está calcada no argumento de que a parte autora não se desincumbiu do ônus de provar os fundamentos de sua pretensão.

Entendeu o magistrado a quo (fl. 140-46) que a ex-segurada era portadora de doença (linfoma não-Hodgkin de tipo não especificado) não elencada no rol do art. 151 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual era exigível o cumprimento da carência mínima de doze contribuições mensais, conforme art. 26, II, do mesmo diploma.

Sem razão, contudo.

A doença denominada linfoma de não-Hodgkin - ainda que de tipo não especificado - é considerada, para todos os efeitos, uma espécie de neoplasia maligna (câncer), consoante se infere do julgado desta Corte:

Em se tratando de enfermidade enquadrável no rol do art. 151 da Lei nº 8.213/91, é de ser reconhecida a desnecessidade do implemento do requisito da carência, para concessão do benefício por incapacidade.

Todavia, no caso concreto, há dúvida quanto à qualidade da parte autora de segurada na época em que teve início a incapacidade laboral. O documento da fl. 14 comprova o recolhimento de contribuições para o RGPS, na condição de segurada facultativa, a partir de 2008, e o requerimento administrativo do benefício, protocolizado pouco tempo depois (27/05/2008 - fl. 13), foi indeferido, por ausência da qualidade de segurada. Com efeito, é certo que, em 14/05/2009 (fl. 54), ela já se encontrava incapacitada para o trabalho; não há certeza, porém, quanto à eventual preexistência da incapacidade laboral à sua filiação à Previdência Social.

Diante desse contexto, impõe-se a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem, para a reabertura da fase instrutória, com a realização de perícia médica judicial indireta no prazo de 60 dias, contados do recebimento do processo.

A revogação da antecipação da tutela, concedida na decisão da fl. 57, deve ser mantida, porquanto não configurada a verossimilhança das alegações da parte autora.

Ante o exposto, voto por solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício. Dispensada a lavratura de acórdão, nos termos do artigo 74, parágrafo único, inciso III, c/c artigo 76, ambos do RITRF4R.

É o voto.

VANI TIXILIKI DANTAS ajuizou ação ordinária contra o INSS em 12set.2008, postulando aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Informou ter postulado o benefício administrativamente em 27maio2008.

Após a apresentação de contestação e réplica, foi informado o óbito da autora, em 30abr.2010, sendo habilitados seus sucessores no polo ativo do feito (fls. 92 a 104).

A sentença (fls. 140 a 145), julgou improcedente o pedido, sob a alegação de que a falecida não teria carência necessária ao deferimento de benefício por incapacidade quando da propositura do feito, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, estes fixados em duzentos reais, verbas cuja exigibilidade foi suspensa pelo deferimento da gratuidade judiciária.

Os autores apelaram (fls. 154 a 168), alegando, em síntese, que a falecida teria direito a benefício, por ser portadora de doença que a isentava do cumprimento da carência.

Sem contrarrazões, o processo veio a este Tribunal, onde foi determinada a baixa do processo em diligência para a complementação da instrução (fls. 187 a 189), mediante realização de perícia médica indireta, o que foi feito às fls. 231 a 236. Após, o processo retornou a este Regional.

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

O CASO CONCRETO

A perícia médica judicial indireta (fls. 231 a 236), informa que a falecida estava incapacitada para o trabalho devido a um linfoma, e que a data provável de início da doença seria 1ºabr.2010 , "baseado em exames apresentados".

No entanto, o único documento médico apresentado em anexo à inicial (atestado da fl. 12, datado de 3jul.2008), informa que a falecida, nessa data, já era portadora de Linfoma não-Hodgkin de tipo não especificado (CID 85.9) em EC IV, ou seja, estágio clínico IV, conforme a classificação TNM de tumores malignos (http://www1.inca.gov.br/rbc/n_47/v02/pdf/normas.pdf). Portanto, tratava-se de câncer em fase de metástases, estágio avançado de evolução.

A primeira contribuição realizada pela autora original foi paga em 13mar.2008 (fl. 14), menos de quatro meses antes da data do atestado. Tendo em conta o estágio evolutivo da doença, tudo indica que a falecida já estava incapacitada quando iniciou os recolhimentos. Portanto, não fazia jus à concessão de benefício por incapacidade (§ 2º do art. 42 e parágrafo único do art. 59 da L 8.213/1991).

Registre-se que a argumentação aqui exposta não configura julgamento fora ou além do pedido. Tendo sido a questão controvertida levada a Juízo, o julgador tem o dever de analisar os pedidos formulados em conformidade com a legislação de regência, observando se estão presentes os requisitos legais para deferimento do benefício postulado. O pedido inicial é improcedente, mesmo que por fundamentação diversa da adotada na sentença.

Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, DE OFÍCIO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 445, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.