PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 500...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004880-76.2017.4.04.7122/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: PAULO ROGERIO BORBA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

PAULO ROGERIO BORBA, nascido em 30/04/1957, perfurador de poço artesiano, alegando ser portador de polimiosite e de síndrome nefrítica crônica, ajuizou ação ordinária contra o INSS em 03/08/2017, visando à concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez. Atribuído à causa o valor de R$ 63.651,62 (Evento 1 - Petição Inicial 1).

A sentença, datada de 19/04/2018, julgou improcedente o pedido, com fundamento no art. 487, I, do CPC. Não houve condenação em ônus de sucumbência, conforme art. 55 da Lei nº 9.099/95 (Evento 49 - Sentença1).

Em razões de apelação, refereriu o autor que, não obstante o julgador tenha reconhecido sua incapacidade permanente, não deferiu o benefício por incapacidade em razão da falta de qualidade de segurado. No ponto, defendeu haver omissão do magistrado ao não se manifestar sobre a mudança de data de início da incapacidade (DII) apontada pelo perito nos quesitos complementares (Evento 46). Alegou que deve prevalecer a data apontada na perícia judicial realizada no Evento 19, qual seja, 20/06/2015, encontrando-se presentes todos os requisitos necessários à concessão de benefício por incapacidade, acrescentado ter ficado esclarecido em audiência de instrução que exerceu atividade laboral até 2013. Salientou que, ainda que não seja reconhecida a qualidade de segurado na data da incapacidade fixada em sentença, o autor se encontra incapacitado para o exercício de atividade laboral, habilitando-se, atento ao princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários, à concessão de benefício assistencial (Evento 54 - Apelação 1).

Sem que fossem apresentadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

VOTO

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Nesta demanda previdenciária a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade,dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

CASO CONCRETO

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da DII da incapacidade e qualidade de segurado e carência da parte autora. Para a correta análise do preenchimento de tais requisitos, são necessários alguns dados extraídos da perícia médica judicial.

A partir da perícia médica realizada em 28/09/2017 (Evento 19 - Laudo/perícia 1) com complementação de quesitos (Evento 46 - Laudo 1) por perita de confiança do juízo, Dra. Luciane Bohn Robaina, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade/CID: polimiosite/M33.2 (Evento 19 - Laudo/perícia 1, Diagnóstico/CID);

- incapacidade: total e permanente (Evento 19 - Laudo/perícia 1, Justificativa/conclusão);

- data do início da doença: 01/11/2009 (Evento 19 - Laudo/perícia 1, Data de Inicio da Doença);

- início da incapacidade: 23/11/2011 (Evento 46, Laudo 1);

- idade na perícia: 60 anos (Evento 19 - Laudo/perícia 1, Idade);

- profissão: perfurador de poço artesiano (Evento 19 - Laudo/perícia 1, Profissão);

- escolaridade: ensino fundamental completo (Evento 19 - Laudo/perícia 1, Escolaridade).

Segundo a expert, o autor apresenta doença autoimune crônica - polimiosite - que vem piorando com o passar dos anos, comprometendo importante força nos membros inferiores, que lhe ocasionou incapacidade total e permanente. Referiu que há acometimento da função urinária, inexistindo perspectiva de cura ou melhora (Evento 19 - Laudo/perícia 1). Apontou, ainda, a perita que a data inicial da doença corresponde a 01/11/2009 e a data de início da incapacidade, a 23/11/2011 (Evento 46 - Laudo 1).

Cediço, consoante expendido, que, no caso de benefícios por incapacidade, em regra, firma-se a convicção a respeito da incapacidade ou dos impedimentos de longo prazo por meio de prova técnica, necessária ao deslinde da controvérsia. Do exame do acervo probatório, apura-se que não existe qualquer elemento que desautorize as conclusões e a aptidão profissional da expert de confiança do juízo, que está equidistante das partes e que analisou o quadro clínico da parte autora de forma apropriada.

Não se discute em sede de apelação a incapacidade do autor, de vez que já reconhecida em sentença.

No que pertine ao termo inicial da incapacidade, o fato de a perita na realização da perícia judicial ter apontado a DII em 20/06/2015 (Evento 19 - Laudo/perícia 1) e em sede de questitos complementares (Evento 46 - Laudo 1) ter retificado tal data para 23/11/2011, não implica qualquer incongruência e tampouco há omissão do juízo a quo quanto a tal retificação. De se ver, no tocante, que o próprio julgador monocrático, após a realização da perícia judicial (Evento 19 - Laudo/perícia 1), determinou a intimação da perita (Evento 43 - Despacho/decisão 1) para se manifestar acerca da data de incapacidade laboral apurada em outra ação previdenciária da parte autora (DII em 23/11/2011) envolvendo a mesma patologia dos presentes autos (processo nº 50528253320144047100), nos seguintes termos:

Examinando os autos para prolação de sentença, verificou-se que no evento 5, doc. 1, foi juntada perícia realizada nos autos da ação 50528253320144047100, em que se concluiu pela existência de incapacidade permanente desde 23/11/2011, decorrente de estar acometido de polimiosite (M332).

Diante disso, converto o julgamento em diligência e determino a intimação da perita para que se manifeste no prazo de 5 dias, esclarecendo se houve efetiva retomada da capacidade laboral entre 2011 e 2015 ou se a incapacidade foi contínua desde 2011. Caso conclua pela capacidade laboral no período, deve justificar tal conclusão, haja vista o constante no laudo percial do evento 19.

A perita, por sua vez, considerando a história natural evolutiva da patologia de que o autor é portador - polimiosite - retificou a DII (inicialmente apontada em 20/06/2015) para 23/11/2011. Evidencia-se, portanto, a ausência de incogruência na data apontada pela perita, estando suficientemente justificada sua apuração na própria evolução da doença.

Note-se que o autor já havia ajuizado ação anteriormente, que tramitou junto ao Juizado Especial (15ª Vara Federal de Porto Alegre), em que foi alegada e constatada a incapacidade total do autor decorrente da mesma doença que é objeto da presente ação (polimiosite). Na ocasião, o pedido foi julgado improcedente, porque o autor não tinha condição de segurado (DII em 23/11/2011 e última contribuição em 1989). Depois disso, o autor passou a contribuir novamente, na condição de contribuinte individual, e voltou a requerer benefício por incapacidade fundado na mesma doença, que já gerava incapacidade em 2011, i.e., antes de seu reingresso no sistema.

Mantida, portanto, a data de início da incapacidade reconhecida pela perita e assentada na sentença recorrida, qual seja, 23/11/2011.

Relativamente à qualidade de segurado e carência, em consulta ao CNIS, verificam-se os seguintes registros no cadastro do autor:

É possível constatar que o autor, na data de início de sua incapacidade (23/11/2011) não se encontrava filiado ao RGPS e, tampouco, atendia o requisito de contribuições vertidas ao RGPS, verificando-se, aliás, que sua mais próxima contribuição ao sistema previdenciário datava de 31/03/1989, sobrevindo sua filiação ao RGPS somente em janeiro de 2012, data posterior à DII apurada pela perita e reconhecida em sentença.

Observo, por oportuno, não ser o caso de enquadramento do autor nas hipóteses vertidas no 151 da Lei nº 8.213/91.

Diante do exposto, não obstante o reconhecimento da incapacidade permanente do autor, incabível a concessão de benefício por incapacidade ao mesmo, à míngua de atendimento dos requisitos de qualidade de segurado (art. 15 da LBPS) e carência (artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS), tendo o requerente se filiado novamente ao RGPS quando já portador de incapacidade laboral.

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL

Pleiteou o autor, em sede recursal, a concessão do benefício assistencial.

A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. REQUISITOS. 1. Embora o pedido inicial do autor tenha sido de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), dois dos requisitos necessários para sua concessão (qualidade de segurado e carência) não foram preenchidos. Assim, considerando o caráter eminentemente social do direito previdenciário, é possível a fungibilidade dos benefícios pleiteados, pois se deve sempre atentar para o deferimento do benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos. 2. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício. (TRF4, APELREEX 0012943-17.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 21/06/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. Este Regional, em suas duas Turmas especializadas em Direito Previdenciário, tem o entendimento consolidado de que os benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e assistencial à pessoa com deficiência são fungíveis, cabendo ao magistrado (e mesmo ao INSS, em sede administrativa) conceder à parte ou a conversão, o benefício apropriado à sua condição fática, sem que disso resulte julgamento extra petita. (TRF4, AC 5009859-20.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 06/04/2017)

Observo, todavia, não ter sido realizado estudo socioeconômico para verificar a possibilidade de concessão de benefício assistencial.

Não é o caso, portanto, de concessão de tal benefício, o qual pode ser requerido administrativamente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Assim, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, ressalvada a suspensão de sua exigibilidade em face da concessão do benefício da AJG.

CONCLUSÃO

Negar provimento à apelação do autor. Fixar honorários advocatícios a favor do patrono do INSS, ressalvada a suspensão de sua exigibilidade, face à concessão do benefício da AJG ao autor.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000782256v36 e do código CRC b9693505.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004880-76.2017.4.04.7122/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: PAULO ROGERIO BORBA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. Qualidade de segurado e CARÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. Honorários advocaTÍCIOS.

1. Não atendidos os requisitos de qualidade de segurado e carência para deferimento do benefício, improcede o pedido de concessão benefício por incapacidade.

2. Imprescindível a realização de estudo socioeconômico para verificar a possibilidade de concessão de benefício assistencial.

3. Honorários advocatícios a favor do procurador do INSS arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa, ressalvada a suspensão de sua exigibilidade em face da concessão ao autor do benefício da AJG.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000782257v7 e do código CRC e1b2e2bb.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2018

Apelação Cível Nº 5004880-76.2017.4.04.7122/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: PAULO ROGERIO BORBA (AUTOR)

ADVOGADO: SALEM CRIS WITT TRINDADE PFLUK

ADVOGADO: UBIRATAN DIAS DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:57:46.