Apelação Cível Nº 5015500-13.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: MARCIO SAMISTRARO PERETTI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por MARCIO SAMISTRARO PERETTI e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença proferida nos autos do Procedimento Comum nº 50003281620198240071, a qual julgou parcialmente procedente o pedido do autor para conceder auxílio-doença previdenciário.
Em suas razões, a parte ré argumenta, em síntese, que a cessação do benefício condicionada à prévia perícia administrativa consiste em ilegalidade ().
Em suas razões, a parte autora argumenta, em síntese, que desde janeiro de 2018 já havia o quadro incapacitante reconhecido na sentença. Aduz que a perícia judicial se equivoca ao firmar a data de início da incapacidade em abril de 2019. ().
A parte autora apresentou contrarrazões (), tendo sido os autos, na sequência, remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
A sentença ora recorrida foi redigida nas seguintes linhas ():
MÁRCIO SAMISTRARO PERETTI, devidamente qualificado e representado, ajuizou a presente AÇÃO PREVIDENCIÁRIA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, igualmente qualificado, objetivando a concessão de auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez, em razão de problemas na coluna que lhe incapacitaram para o exercício de suas atividades laborativas habituais.
Informou que em razão da sua incapacidade começou a receber benefício previdenciário de auxílio-doença, sendo que posteriormente, em 04/04/2019, recebeu alta médica, tendo cessado o benefício (NB 6246876971), por suposta reabilitação para o trabalho.
Relatou que não consegue desempenhar atividades laborativas em decorrência de seus problemas de saúde. Assim, aduziu que o ato administrativo por parte do Réu no que tange a suspensão do auxílio-doença deve ser revisto.
Por tais motivos, entendendo que ainda está incapacitado, ajuizou a presente ação a fim de que lhe seja concedida a tutela de evidência e implantado o benefício pertinente, condenando-se a Autarquia requerida a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Valorou a causa e juntou documentos.
Na decisão de evento 3 foi concedida a benesse da justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela de evidência.
Devidamente citada, a Autarquia Previdenciária apresentou contestação, oportunidade em que aduziu que o indeferimento/cessação do benefício ocorreu de forma imparcial, com base em manifestação de experts devidamente habilitados.
Disse ainda, não haver comprovação da incapacidade laborativa atual do Autor a justificar a implantação de qualquer benefício, bem como qualquer irregularidade no ato administrativo que indeferiu a prestação, apresentou quesitos e postulou pela improcedência dos pedidos.
Houve réplica.
Na decisão de evento 24 foi saneado o feito, determinando-se a realização de perícia com médico especialista, cujo laudo repousa ao evento 33.
A Autarquia Previdenciária propôs acordo, o qual não foi aceito pela parte Autora (evento 42).
Sobre o laudo, o Autor afirmou que a ação deve ser julgada procedente, com a implantação do auxílio-doença desde a alta médica indevida na esfera administrativa, eis que o parecer foi neste sentido. Asseverou que a primeira alta médica indevida é datada de 14/01/2018.
O laudo pericial foi homologado, oportunidade em que as partes foram intimadas para apresentarem as respectivas alegações finais, devidamente juntadas aos eventos 49 e 51.
É o relatório.
DECIDO.
Trata-se de AÇÃO PREVIDENCIÁRIA proposta por MÁRCIO SAMISTRARO PERETTI contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez, sob o argumento de que sofre de patologias que o impedem de exercer suas atividades laborativas.
Não havendo preliminares, passo diretamente ao exame do meritum causae.
A Lei 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social, prevê em seus artigos 42, 59 e 86, que:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."
Os benefícios por incapacidade têm previsão na Lei 8.213/1991, artigos 59 e 42 (Auxílio-doença e Aposentadoria por Invalidez), sendo exigido, em qualquer deles, o cumprimento do período de carência respectivo, a condição de segurado e o fato de restar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A Aposentadoria por Invalidez exige ainda que a incapacidade seja insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Por seu turno, o auxílio-acidente (artigo 86 da Lei 8.213/1991) é benefício previdenciário de cunho indenizatório, sendo devido ao segurado acidentado, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para a atividade laborativa habitual, ou seja, é pago após essa alta, pois a incapacidade é parcial e permanente, durando para sempre, mas o segurado poderá retornar ao trabalho (embora tenha a sua capacidade de trabalhar diminuída por conta da sequela).
Conforme o aludido texto legal, a ocorrência da lesão ocupacional enseja a percepção de benefício acidentário, se provado o nexo etiológico entre o infortúnio e a atividade laborativa do segurado.
Ainda, ensina MARIA VASQUES DUARTE in Direito Previdenciário:
"Será devido o benefício se o segurado tiver sequela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique: redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia; redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, exigindo maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exercia à época do acidente; impossibilidade de desempenho da atividade que exercia à época do acidente, sendo viável o desempenho de outra, após processo de reabilitação." (Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 241-242).
Em síntese, o auxílio-doença é um benefício que é pago quando o segurado fica doente ou se acidenta (podendo ou não ser decorrente do trabalho) e dura enquanto ele permanecer nesta condição. Cessa quando o trabalhador sara ou retorna ao trabalho. Para o auxílio-doença a incapacidade é total e temporária.
Segundo a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, três são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) (v.g.: AC 5045392-74.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator [AUXILIO SALISE] ÉZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 22/5/2017).
Observo que o Autor é segurado do Instituto Nacional do Seguro Social há vários anos. Além disso, recebeu benefícios da previdência social consistente em auxílio-doença em algumas oportunidades, motivo pelo qual tenho como incontroversa a sua situação no tocante à filiação e à carência necessária, inclusive comprovando nos autos através do Cadastro Nacional de Informações Sociais (evento 6, outros 2), fatos estes que não foram impugnados pelo INSS, razão pela qual o tenho por verdadeiro na forma do art. 341 do CPC.
Dito isso, cumpre salientar que os benefícios pleiteados no presente processo guardam como pressuposto a incapacitação para o exercício de atividade que garanta ao segurado meios de subsistência, fato cuja comprovação demanda prova especificamente pericial, a qual já repousa nos autos (evento 33).
A dirimência acerca das condições físicas do Autor demanda o concurso de perito médico, não estando o magistrado capacitado para dizer sobre o estado de saúde do jurisdicionado, por isso que a perícia é de rigor.
Realizada a prova técnica, destaco alguns quesitos respondidos pelo Expert no evento 33:
“A) QUESITOS APRESENTADOS PELO AUTOR: [...]
2 – Se as doenças apresentadas pelo autor resultam incapacidade para o trabalho? Em caso de resposta afirmativa, qual o grau de incapacidade apresentado? R: Total e temporária.
[...]
4 – Se é necessário o uso contínuo de medicação? R: Doença cíclica que em períodos de agudização poderá ser necessário o uso de medicação.
B) QUESITOS APRESENTADOS PELO RÉU: [...]
2- Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). R: Lombociatalgia. M54.4
[...]
7- Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? R: Total e temporária.
8- Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a). R: Relatado início dos sintomas há aproximadamente quatro anos.
[...]
10- Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. R: Trata-se de incapacidade laborativa, total, multiprofissional, temporária (6 meses a contar da perícia médica judicial) com retroação a data da cessação do benefício (04/04/2019).
11- É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão. R: É possível afirmar que na data da cessação do benefício a incapacidade laborativa estava presente pela análise retrospectiva documental.
[...]
24- A mobilidade das articulações está preservada? R: Perda de mobilidade em coluna lombar.
[...].”
Por fim, sua conclusão acerca do exame realizado no Autor foi a seguinte:
“[...] Sob o ponto de vista funcional sobre a coluna lombar, apresenta restrição dos movimentos amplos de flexão e extensão da coluna lombar, apresentando dificuldade no agachamento.
Pelo anteriormente arrazoado, sob o ponto de vista técnico (médico-pericial), considerando-se a história clínica, exame físico geral e segmentar e pela verificação do contido nas 100 páginas dos autos, esse perito conclui que existe incapacidade laborativa, total, multiprofissional, temporária (6 meses a contar da perícia médica judicial) com retroação a data da cessação do benefício (04/04/2019).” (Grifei).
Diante do resultado da prova pericial, ficou comprovado que o Autor estava incapacitado para o desenvolvimento de suas atividades desde a cessação do benefício concedido anteriormente, devendo a Autarquia Previdenciária ter mantido a benesse de auxílio-doença.
No caso, o laudo médico atesta a existência de incapacidade total e temporária do Autor para o labor (evento 33).
Considerando tratar-se de incapacidade total e temporária, conforme apontado pelo Sr. Perito, não verifico fundamento para concessão dos benefícios pleiteados alternativamente, cujo pressuposto é a incapacidade total e permanente. Assim, no caso em que o laudo médico atesta a existência de incapacidade laboral temporária, a espécie adequada de benefício é o auxílio-doença, por imperativo legal (Lei 8.213/1991, art. 59).
Observa-se que os documentos médicos juntados pelo Autor dão conta de que seus problemas de saúde, causa de sua incapacidade laborativa, são anteriores e persistiram após a cessação de seu último benefício previdenciário.
Em casos como o que se afere nos autos, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim vem decidindo:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO, AUXÍLIO-ACIDENTE OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEQUELAS DE RUPTURA DE LIGAMENTO COLATERAL MEDIAL E LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR DO JOELHO DIREITO. CID M23. PERÍCIA QUE CONCLUIU PELA INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA DO SEGURADO. AUXÍLIO DOENÇA DEVIDO. É evidente o direito do segurado em restabelecer a percepção de seu benefício de auxílio-doença, se permanecesse incapacitado de forma total e temporária para exercer sua atividade habitual. DATA INICIAL DO BENEFÍCIO. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO QUE VINHA SENDO PAGO ADMINISTRATIVAMENTE. AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA QUE JÁ TINHA CIÊNCIA DA MOLÉSTIA QUE ACOMETIA A PARTE AUTORA À ÉPOCA DA CESSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. O termo inicial do restabelecimento do auxílio-doença é o dia seguinte à data em que deixou de ser paga a benesse que recebia na via administrativa sempre que o benefício anterior foi encerrado apesar de perseverar a incapacidade derivada do infortúnio. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO EM 10% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO. Ao interpretar a Súmula n. 111 do STJ, este Tribunal firmou o entendimento de que os honorários advocatícios, nas demandas previdenciárias, devem, em regra, ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, incidindo sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença. CUSTAS. ISENÇÃO PARCIAL. PREVALÊNCIA DO DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/97. Consoante determinava a antiga redação do art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, modificada pela Lei Complementar n. 161/97, vigente à época do ajuizamento da ação, as custas processuais são devidas pela metade pela autarquia federal. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. REMESSA DESPROVIDA.” (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0303280-07.2017.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 22-10-2018). (Grifei).
À vista da prova técnica, deveria a Autarquia Previdenciária ter mantido o último benefício de auxílio-doença cessado indevidamente.
Conforme entendimento do Tribunal Regional Federal 4ª Região:
“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos desde a data do requerimento administrativo, quando demonstrado que o segurado encontrava-se incapacitado desde então.” (TRF4, AC 5023036-12.2020.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 30/03/2021).
Também:
“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONVERSÃO. INVIABILIDADE. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita total e temporariamente para a sua atividade habitual, com chance de recuperação e reabilitação para o trabalho, tem direito à concessão do benefício de auxílio-doença. 3. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.” (TRF4, AC 5034090-19.2018.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 05/04/2021).
Registro que tal medida não implica em julgamento extra petita, primeiro porque houve pedido alternativo por parte do Autor e, segundo, porque nas ações previdenciárias admite-se a fungibilidade do pedido para adequá-lo aos elementos que emergem dos autos após a realização da prova pericial, fato este perfeitamente compreensível pelo disposto no art. 493 do CPC.
Por oportuno:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ACIDENTÁRIA – PEDIDO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO E DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – INOCORRÊNCIA DA COISA JULGADA - CONSTATAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE (CONCAUSALIDADE) – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE CONSTATADA NA PERÍCIA JUDICIAL - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-ACIDENTE EM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE APLICÁVEL AOS BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS – TERMO INICIAL DESDE A DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DA ENFERMIDADE DESDE ESSA ÉPOCA - DESCABIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO DESPROVIDO - VOTAÇÃO UNÂNIME.” (Apelação Cível nº 201800723188 nº único 0011641-19.2017.8.25.0001 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Elvira Maria de Almeida Silva - Julgado em 28/01/2019) (TJ-SE - AC: 00116411920178250001, Relator: Elvira Maria de Almeida Silva, Data de Julgamento: 28/01/2019, 1ª CÂMARA CÍVEL).
E:
"PREVIDENCIÁRIO. Benefício por incapacidade. Fungibilidade. AUXÍLIO-ACIDENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO DE INÍCIO do benefício. SENTENÇA EXTRA PETITA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 1. Os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. 2. Tal raciocínio aplica-se também ao benefício de auxílio-acidente. 3. O deferimento de benefício diverso, com amparo na fungibilidade, não configura julgamento extra petita." (TRF4 5021209-97.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 08/06/2020). (Grifei).
Logo, o Autor faz jus ao benefício de auxílio-doença.
Quanto ao termo inicial, o Sr. Perito respondeu que havia incapacidade entre a data da cessação do benefício na via administrativa (04/04/2019) até a ocasião da realização da perícia, seguindo após 6 (seis) meses.
O Autor em manifestação ao laudo impugnou veementemente a data de início da incapacidade, uma vez que seu benefício foi cessado, em um primeiro momento, em 14/01/2018, sendo restabelecido novamente somente em 12/09/2018, perdurando até 04/04/2019 (evento 39).
Verifico dos autos o não preenchimento dos quesitos para presumir a continuação do estado incapacitante entre o período de Janeiro a Setembro de 2018, eis que após este interregno, foi novamente concedido outro benefício ao Autor, NB 624.687.697-1 entre 12/09/2018 a 04/04/2019, sendo esta a última benesse. Ademais, o próprio laudo pericial afirma que a incapacidade é vista a partir de 04/04/2019.
"Nesse sentido, em casos de indevida cessação de benefício por incapacidade por parte do INSS, o entendimento exarado pelos Tribunais especializados na matéria é de que em alguns casos pode ser presumida a continuidade do estado incapacitante, desde que preenchidos alguns requisitos.
Na prática, a presunção de continuidade do estado incapacitante surte efeitos em casos onde a data de início da incapacidade (DII) é fixada em momento posterior à DCB do benefício anterior (data de cessação do benefício). Assim, aplicando a presunção do estado incapacitante, tem-se a possibilidade de restabelecer o benefício desde a data de sua cessação.". Disponível em: <https://previdenciarista.com/blog/presuncao-de-continuidade-do-estado-incapacitante/> Acesso em: 05/05/2021.
Na prática, a presunção de continuidade do estado incapacitante tem efeitos em casos que a data de início da incapacidade é fixada em momento posterior à data da cessação do benefício anterior. Ocorre que no caso em apreço, a cessação do benefício anterior é justamente a mesma data fixada pelo Perito Judicial, qual seja, 04/04/2019.
Assim, considerando que o benefício foi cessado em 04/04/2019 e que neste interregno a incapacidade persistiu, conforme apurado na perícia judicial, o auxílio-doença deverá ser restabelecido desde esta cessação administrativa.
Desta forma, há possibilidade de restabelecer o benefício desde a data da cessação do benefício n. 624.687.697-1, ou seja, o dia seguinte à data em que deixou de ser paga a benesse que vinha recebendo na via administrativa (05/04/2019).
Na data do cancelamento do auxílio-doença na via administrativa em 04/04/2019, o Autor ainda se encontrava incapacitado. Entendo que a cessação do benefício foi indevida, presumindo-se, portanto, a continuidade do estado incapacitante desde a data deste cancelamento, que, sendo reputado indevido, corresponde à data de reinício do benefício (05/04/2019).
Em relação ao termo final, a teor do disposto no § 8º do art. 60 da Lei 8.213/1991, verifica-se que a perícia médica recomendou afastamento por 6 (seis) meses a contar do exame pericial, o qual é datado de 23/10/2020, quando então o Autor deverá ser novamente reavaliado, de modo que o benefício deverá perdurar por no mínimo esse prazo.
A solicitação de prorrogação do benefício poderá ser requerida pelo Autor na via administrativa, caso persista a patologia incapacitante na data ora fixada para a cessação do benefício (DCB).
No tocante aos consectários legais, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no julgamento do RE 870947, que restou assim ementado:
“Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, em fixar as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.” (RE 870947, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017).
Em sede de embargos de declaração, a Suprema Corte rejeitou os aclaratórios e deixou de modular os efeitos da decisão.
Nesse sentido, o próprio STF manifestou posição de que:
"A existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case." (RE 612375 AgR, rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 21.8.2017).
Reconhecida a inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, faz-se necessário identificar qual índice é aplicável nas condenações envolvendo demandas previdenciárias.
Acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema 905, fixou a seguinte tese:
“[...] As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). [...].” (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).
Dessa forma, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e diante da previsão expressa em lei específica (Lei 8.213/1991, artigo 41-A), a partir de 30/06/2009, a correção monetária sujeita-se ao índice INPC, tratando-se de dívida de natureza previdenciária.
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TEMA STF Nº 810. TEMA STJ Nº 905. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 870.947/SE, em sede de repercussão geral (Tema 810), reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que determina a utilização da TR (taxa referencial) como índice de correção monetária para as condenações não-tributárias impostas à Fazenda Pública. 2. A adoção do INPC como índice de correção monetária, em substituição à TR, está de acordo com o decidido pelo STJ no Tema nº 905. 3. Os juros de mora, a partir de 30/06/2009, incidem segundo os índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF. 4. Encontrando-se os consectários legais fixados no voto condutor do acórdão em desconformidade com o entendimento firmado pelo STF, impõe-se, em juízo de retratação, a adequação do julgado.” (TRF4 5029577-52.2011.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Data de Julgamento: 13/11/2019).
Portanto, para os juros de mora deverá ser observada, a contar da citação, a taxa prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, ou seja, a mesmo incidente sobre valores depositados em conta-poupança, segundo o disposto no art. 12, II, da Lei 8.177/1991; e a correção monetária, devida a partir da data em que cada prestação deveria ter sido paga, incidirá pelo INPC.
Finalmente, quanto ao pedido de antecipação da tutela, tenho que, ante os fatos acima consignados, agora restaram preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC, de forma que merece ele ser deferido, para determinar que o Requerido proceda à implementação do benefício em favor do Autor, independentemente do trânsito em julgado desta decisão, pois assim se evitará que ele sofra mais prejuízos em razão do indeferimento do benefício.
Ante o exposto, em resolvendo o mérito da causa, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nesta ação e, por conseguinte, CONDENO o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS a restabelecer em favor de MÁRCIO SAMISTRARO PERETTI, o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, retroativo a 05/04/2019 (data seguinte de quando lhe foi cessado a benesse na via administrativa), mantendo-o, no mínimo, por 6 (seis) meses a contar da data da perícia juntada ao evento 33 (23/10/2020).
Ademais, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, CONCEDO a tutela provisória de urgência para DETERMINAR a imediata implementação do benefício previdenciário reconhecido à parte Autora, oficiando-se ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para fins de restabelecimento do benefício, no prazo de até 20 (vinte) dias a contar da intimação, por se tratar de verba alimentar, sob pena de multa diária de R$ 100,00 limitada a R$ 10.000,00. Esclareço que as astreintes aqui fixadas começam a ter incidência no dia útil seguinte ao término do prazo concedido para o cumprimento da presente decisão, independentemente de nova decisão e/ou intimação.
Outrossim, deverá ser observada eventual prescrição quinquenal (não ocorrida no caso dos autos), ficando autorizados eventuais descontos decorrentes de benefícios legalmente não acumuláveis, recebidos pelo mesmo fato gerador neste período (Lei 8.213/1991, art. 124).
Não sendo possível a recuperação da parte Autora, após averiguação por perícia, seja concedida a aposentadoria por invalidez, ciente de que, se porventura o segurado recusar-se a efetuar qualquer perícia, poderá o INSS, automaticamente, suspender o mencionado benefício.
As parcelas vencidas deverão ser pagas de uma única vez, observada eventual percepção de outros benefícios previdenciários no período, originados do mesmo fato gerador, acrescidas da correção monetária e juros de mora na forma acima estabelecida.
Em atendimento ao disposto no Provimento n. 05/95 da Corregedoria Geral da Justiça, declaro que o crédito reconhecido em favor do Autor tem natureza alimentar.
A Autarquia está isenta do pagamento das despesas processuais, consoante preconiza o §1º do art. 33 da Lei Complementar n. 156/97.
Em razão da sucumbência mínima por parte do Autor, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, corrigidas até a data da prolação desta decisão, conforme Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ.
Proceda a Sra. Chefe do Cartório com o pagamento de eventuais honorários periciais, caso não realizado.
A presente decisão não está sujeita ao duplo grau de jurisdição, uma vez que não se aplica ao caso o disposto no art. 496 do CPC, porquanto, evidente que a condenação ora imposta à Autarquia Previdenciária não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários-mínimos, conforme previsto no § 3º, inciso I, do referido artigo.
Havendo recurso de apelação, intime-se a parte adversa para apresentar as contrarrazões no prazo legal. Após, ascendam os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Com o trânsito em julgado, adoto o procedimento da execução invertida, devendo a Autarquia Previdenciária ser intimada para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar memória atualizada e discriminada do cálculo dos valores devidos, observados os parâmetros fixados nesta sentença.
Cumprido o disposto acima, intime-se o Autor para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se acerca do benefício implementado e dos valores apresentados pela Autarquia ré, devendo constar expressamente, quando da intimação, que a ausência de manifestação importará em concordância tácita em relação ao demonstrativo de valores apresentado pelo INSS.
Na hipótese de discordância, a parte Credora poderá apresentar o respectivo cumprimento de sentença (em novos autos), juntamente com o cálculo do valor que entende devido. Nesse caso, arquivem-se os autos principais.
O dependente deverá ser protocolado somente após escoado o prazo estabelecido para o INSS, sob pena de cancelamento da distribuição.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto e passo à análise do apelo.
I - Mérito
Sobre o termo inicial do benefício, é devido desde a data do requerimento administrativo ou a partir da data em que cessar o auxílio-doença (art. 43, caput, e § 1.º, da Lei 8.213), desde que a prova pericial seja conclusiva sobre a existência da incapacidade desde tal época.
Todavia, se o laudo pericial não assentar a DII quando do exame técnico em sede administrativa, hipótese que se configurada fará retroagir a DIB à DER, ou, então, no momento da cessação do benefício ou, ainda, em diverso marco temporal, o termo inicial do amparo coincidirá com a data da perícia judicial.
Por fim, quando a data da incapacidade for posterior ao requerimento administrativo mas anterior à citação, o início do benefício deve se dar na data da citação, conforme já decidiu este Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. PERÍCIA MÉDICA. DESIGNAÇÃO DE ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. SURGIMENTO DA INCAPACIDADE APÓS A DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO CONCEDIDO A CONTAR DA CITAÇÃO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO (ALTA PROGRAMADA). CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR ÀS MEDIDAS PROVISÓRIAS Nº 739/2017 E Nº 767/2017. DESCABIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. PRAZO E MULTA DIÁRIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. VALOR. LIMITES. [...] 5. Quando a incapacidade tem início em momento posterior à data de entrada do requerimento administrativo e anterior à citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da citação. 6. (...). (TRF4, Apelação/Remessa Necessária nº 5042627-33.2015.404.9999, Turma Regional Suplementar do Paraná, Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde, juntado aos autos em 29-8-2017, destaquei)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE POSTERIOR À DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO: INTERESSE DE AGIR E CAUSA DE PEDIR. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. [...] 6. Quando a incapacidade tem início em momento posterior à data de entrada do requerimento administrativo e anterior à citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da citação. [...] (TRF4, Apelação Cível nº 5011382-96.2018.4.04.9999, Décima Turma, Relator Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 21-11-2018, destaquei)
No presente caso, a perícia judicial realizada em 23-10-2020, ao reconhecer a incapacidade total e temporária do segurado, foi claro ao concluir que seria possível fixar o termo inicial da incapacidade na data de cessação do auxílio-doença anteriormente recebido pelo autor, isto é, em 04-4-2019 ().
Nesse contexto, por mais que o autor defenda a existência da incapacidade desde janeiro de 2018, chamo atenção ao seguinte trecho da sentença:
O Autor em manifestação ao laudo impugnou veementemente a data de início da incapacidade, uma vez que seu benefício foi cessado, em um primeiro momento, em 14/01/2018, sendo restabelecido novamente somente em 12/09/2018, perdurando até 04/04/2019 (evento 39).
Verifico dos autos o não preenchimento dos quesitos para presumir a continuação do estado incapacitante entre o período de Janeiro a Setembro de 2018, eis que após este interregno, foi novamente concedido outro benefício ao Autor, NB 624.687.697-1 entre 12/09/2018 a 04/04/2019, sendo esta a última benesse. Ademais, o próprio laudo pericial afirma que a incapacidade é vista a partir de 04/04/2019.
Logo, mantida a sentença no ponto.
Da cessação do benefício - nova perícia administrativa
Em síntese, insurge-se o INSS contra a determinação de que a cessação do benefício ocorra mediante nova avaliação pericial na via administrativa.
No que diz respeito à duração do benefício por incapacidade, deve-se observar a alteração implementada pela MP 767/2017, que entrou em vigor no dia 06-01-2017, posteriormente convertida na Lei 13.457/2017, publicada em 27 de junho de 2017.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da Lei 8.213/91, consoante segue:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Depreende-se que o auxílio-doença concedido/reativado judicialmente, sem a fixação do termo final, será automaticamente cessado após 120 (cento e vinte) dias, contados da data da implantação. Cumpre ao segurado, caso o período para recuperação presumido se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento. A manutenção do benefício após o decurso do prazo presumido (120 dias), portanto, é condicionada à iniciativa do segurado, nos termos do art. 60, §9º, da Lei 8.213/91.
Esse novo sistema, portanto, está claramente embasado em algumas premissas, quais sejam: a necessidade, em regra, de fixação de um prazo estabelecido para a duração do benefício, desde o momento de sua concessão; a observação de um período já previamente fixado na própria Lei (120 dias), caso haja omissão a respeito do prazo de pagamento no caso concreto; e, por fim, a necessidade de provocação do segurado, mediante pedido de prorrogação, para a manutenção do benefício por intervalo superior àquele inicialmente arbitrado.
Nesse contexto, quer me parecer que não caberia o condicionamento da cessação do benefício à realização de nova perícia a ser agendada pelo INSS, salvo se o segurado apresentar tempestivo pedido de prorrogação do pagamento.
A propósito, assim tem entendido esta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. TEMA 246 DA TNU. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. 1. O art. 60 da Lei 8.213/1991, com a alteração decorrente do art. 1º da Lei 13.457/2017, inovou significativamente na sistemática dos benefícios por incapacidade, estabelecendo que, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício (§ 8º). 2. Conforme Tema 246 da TNU, a data de cessação do benefício deverá seguir, em regra, o prazo de recuperação estimado pelo perito do juízo e ser fixada de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário (art. 60, §§ 8º e 9º da Lei 8.213/1991), sem necessidade de nova perícia. 3. Hipótese em que a sentença deferiu apenas parcelas pretéritas, razão pela qual não há interesse recursal do INSS no questionamento acerca da manutenção do benefício até reavaliação pericial. (AC 5002352-32.2021.4.04.9999, Rel.ª Desembargadora Federal Eliana Paggiarin Marinho, j. 17-5-2023)
Portanto, deve ser provido o apelo, é dizer, apenas para afastar a cessação do benefício à realização de nova perícia, a ser reagendada pelo INSS.
II - Conclusões
1. O termo inicial do benefício, é devido desde a data do requerimento administrativo ou a partir da data em que cessar o auxílio-doença (art. 43, caput, e § 1.º, da Lei 8.213), desde que a prova pericial seja conclusiva sobre a existência da incapacidade desde tal época.
2. Provido o apelo do INSS para afastar o condicionamento da cessação do benefício à realização de nova perícia.
III - Honorários Advocatícios
A despeito de reformada a sentença devido ao provimento da apelação da parte ré, considerando-se a sucumbência mínima da parte autora, mantenho os honorários nos termos estabelecidos pela sentença.
IV- Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e negar provimento ao recurso do autor, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004330951v9 e do código CRC a0481bca.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 18/3/2024, às 14:43:16
Conferência de autenticidade emitida em 26/03/2024 04:01:24.
Apelação Cível Nº 5015500-13.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: MARCIO SAMISTRARO PERETTI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. requisitos. auxílio-doença. TERMO INICIAL DO benefício (DIB). cessação condicionada à nova perícia administrativa. afastado. recurso do inss, provido. recurso do autor, improvido.
1. São quatro os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado; (b) cumprimento da carência; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. Tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. No entanto, deve considerar, também as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.
4. O benefício de auxílio-doença é devido desde a data do requerimento administrativo ou a partir da data em que cessar o auxílio-doença (art. 43, caput, e § 1.º, da Lei 8.213), desde que a prova pericial seja conclusiva sobre a existência da incapacidade desde tal época.
5. No caso, comprovado pelo conjunto probatório a incapacidade temporária da parte autora desde abril de 2019, incabível a reforma da sentença para fixar o termo inicial do benefício em janeiro de 2018.
6. Provido o apelo do INSS para afastar o condicionamento da cessação do benefício à realização de nova perícia.
7. Negar provimento ao recurso do autor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e negar provimento ao recurso do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 13 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004330952v4 e do código CRC 43be0f1c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 18/3/2024, às 14:43:16
Conferência de autenticidade emitida em 26/03/2024 04:01:24.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024
Apelação Cível Nº 5015500-13.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: MARCIO SAMISTRARO PERETTI
ADVOGADO(A): SÉRGIO CARLOS BALBINOTE (OAB SC018391)
ADVOGADO(A): VANESSA GIOVANA PETRY TREVISAN BALBINOTE (OAB SC023307)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/03/2024, às 00:00, a 13/03/2024, às 16:00, na sequência 436, disponibilizada no DE de 26/02/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 26/03/2024 04:01:24.