PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. CONVENCIMENTO JUDICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinando, de ofício, a imediata implantação do benefício no prazo de trinta dias úteis, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que, em ação ordinária, julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 20/05/2014 (NB 605.588.523-2).

A parte apelante refere que, embora o laudo pericial conclua pela capacidade laborativa do autor, indica que ele não pode realizar atividades que demandem esforço físico. Alega que, como exerce a profissão de pedreiro autônomo, a sua função exige contínuo esforço físico, do que se depreenderia a sua incapacidade para o trabalho. Defende, assim, estar caracterizada a incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, a justificar a concessão de auxílio-doença. Noutro giro, aponta ser incontroverso o cumprimento da carência e da qualidade de segurado ao tempo do início da incapacidade. Postula, desse modo, a reforma da sentença, com a condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelos índices oficiais e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, desde a citação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, controverte-se sobre a capacidade laborativa do autor - o que passo, portanto, a examinar.

Compulsando os autos, vejo que o laudo pericial (evento 37) atesta que o autor apresenta as seguintes enfermidades: hipertensão arterial sistêmica (CID I10), diabetes mellitus insulino dependente com alto risco para apresentar complicações cardíacas e vasculares (CID E10) e polineuropatia diabética (CID G63.2). Embora o perito tenha afirmado que o autor não está incapaz de exercer a sua atividade habitual, reconheceu que, em virtude dessas doenças, o autor "não poderá realizar atividades que exijam esforço físico intenso" (quesito 2). Enfatizou que o autor "deve evitar atividades que exijam esforço físico a fim de evitar agravos a sua saúde" (quesito 3).

Ocorre que, conforme consta no próprio laudo pericial, o autor exerce a profissão de pedreiro, a qual demanda, inevitavelmente, esforços físicos intensos. Note-se que, na qualificação do autor, realizada nas perícias administrativas, também consta a profissão de pedreiro (evento 17, PET6). O mesmo se percebe no Processo nº 5001548-84.2014.404.7000 (evento 17, PET9). A única menção em sentido diverso foi feita na petição inicial, em que o autor é identificado como comerciário, num aparente erro material em que incorreu o procurador do autor - uma vez que todos os demais documentos carreados aos autos indicam que o autor labora como pedreiro.

Percebe-se, nesse quadro, que o autor está, efetivamente, impossibilitado de exercer a sua atividade habitual, pois ela exige o emprego de esforços físicos intensos - os quais o autor não pode despender, sob pena de comprometimento de sua saúde, conforme reconhecido no laudo pericial. Está configurada, assim, a sua incapacidade laborativa.

Sublinho que a incapacidade é parcial, pois o autor poderia exercer atividade diversa, que não demande esforços físicos exacerbados. Noutro giro, é temporária, pois o perito reconheceu a possibilidade de controle do quadro de saúde mediante tratamento farmacológico (quesito 6). Logo, estando caracterizada a incapacidade parcial e temporária, justifica-se a concessão de auxílio-doença.

Embora a matéria seja incontroversa, saliento que, conforme o extrato do CNIS, o autor recolheu contribuições, como contribuinte individual, entre 06/2012 e 09/2013 e entre 06/2014 e 06/2017. Friso, ainda, que, esteve em gozo de benefício de auxílio-doença entre 01/2014 e 05/2014. Conforme o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, as informações constantes no CNIS devem ser consideradas para fins de comprovação da filiação ao RGPS e do tempo de contribuição. Logo, resta demonstrada a qualidade de segurado da Previdência Social do autor, bem como o cumprimento da carência exigida por lei.

Como o perito judicial não reputou presente a incapacidade laborativa - conclusão afastada, como visto acima -, não fixou a data de início da incapacidade. Não obstante, reconheceu que as doenças tiveram início em 2010 e 2011 (quesito 4).

Considerando que o autor gozou de benefício previdenciário (NB 605.588.523-2), em razão dessas moléstias, de 01/2014 a 20/05/2014, entendo que o benefício deve ser concedido desde a sua cessação. Nesse sentido, colho julgados desta Corte:

Destarte, a hipótese é de restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a sua cessação, em 20/05/2014 (NB 605.588.523-2).

 

O juízo a quo deixou de aplicar os índices de correção monetária e juros estabelecidos no art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

 

O STF, no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade do art. 100, § 12, da CF, com a redação dada pela EC nº 62/2009, em relação ao índice de correção monetária e, por arrastamento, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Em julgamentos posteriores, a Suprema Corte evidenciou a abrangência temática dessa decisão, delimitando a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR ao período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Portanto, a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 limita-se à pertinência lógica entre esse dispositivo e o § 12 do art. 100 da CF, não implicando a alteração da disciplina dos juros de mora introduzida pela Lei nº 11.960/2009 e o afastamento da aplicação da TR como índice de correção monetária para apuração do montante devido ao credor.

 

Diante da controvérsia instaurada nos tribunais acerca da matéria, foi reconhecida a repercussão geral da questão relativa ao regime de correção monetária incidente sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública até a expedição do precatório (RE 870.947/SE - Tema nº 810).

 

A Corte Suprema, no julgamento do RE 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que determina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública pelos mesmos índices de remuneração oficial da caderneta de poupança. Foi fixada a seguinte tese em repercussão geral, quanto ao Tema nº 810:

 

 

Portanto, correta a sentença ao não determinar a incidência da TR para fins de correção monetária nas condenações impostas ao INSS. Conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/2003, as parcelas atrasadas de benefícios devem ser atualizadas pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios da Previdência Social. Assim, aplica-se o INPC, nos termos do disposto no art. 41-A da Lei nº 8.213/1991, incluído pela Lei nº 11.430/2006, para a correção monetária das prestações vencidas.

 

Em relação à taxa de juros de mora, no entanto, são aplicáveis as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, a partir de julho de 2009, pois a tese fixada pelo STF no Tema nº 810 atingiu somente os juros incidentes sobre os débitos oriundos de relação jurídico-tributária. 

 

Ademais, esclareço que o termo inicial da correção monetária deve corresponder ao mês de cada competência, e não ao mês de pagamento do benefício, e os juros de mora incidem a partir da citação, de forma simples.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.

 

 

A reforma da sentença impõe a inversão dos ônus sucumbenciais, justificando, assim, a condenação da parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do procurador da parte autora. Passo, portanto, à quantificação da verba honorária sucumbencial.

 

Tendo em vista os critérios elencados no art. 20, § 3º, do CPC/1973 (aplicável ao feito, pois vigente à época da publicação da sentença) - o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço -, bem assim a apreciação equitativa a que se refere o § 4º desse dispositivo legal, arbitro a verba honorária em 15% sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, o qual será apurado em liquidação de sentença.

 

Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios, faço ver que, à luz da Súmula nº 111 do STJ, "os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença." Este Tribunal Regional Federal, por sua vez, complementando o entendimento firmado pelo STJ, editou o seguinte enunciado sumular (Súmula nº 76): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência." No caso, portanto, a verba honorária deve ser calculada sobre as parcelas vencidas entre a DIB e a publicação deste acórdão.

 

 

Vencido nesta demanda, incumbe ao INSS arcar com o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais. Logo, deve ser condenado a ressarcir, à Justiça Federal, o valor por esta adiantado para a realização da perícia, uma vez que a parte autora goza de AJG.

 

 

Embora o INSS goze da isenção do pagamento de custas na Justiça Federal, esse benefício não se estende à Justiça Estadual do Paraná, por ausência de norma estadual isentiva. Cuida-se, ademais, de entendimento consagrado na Súmula nº 20 desta Corte ("O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8620/93 não isenta o INSS das custas judiciais, quando demandado na Justiça Estadual").

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, determinando, de ofício, a imediata implantação do benefício no prazo de trinta dias úteis, consoante fundamentação supra.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/10/2017, na seqüência 218, disponibilizada no DE de 16/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO, DE OFÍCIO, A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO NO PRAZO DE TRINTA DIAS ÚTEIS, CONSOANTE FUNDAMENTAÇÃO SUPRA.