PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, condenando o réu ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária pelo IPCA e de juros moratórios pelos índices oficiais da caderneta de poupança.

 

A parte apelante se insurge, inicialmente, em relação à antecipação de tutela concedida na sentença. Nessa linha, destaca inexistir relevância na fundamentação a ensejar a concessão da medida; argumenta que o provimento é irreversível, já que benefício de natureza alimentar não é repetível, de modo que haveria violação ao art. 273, § 2º, do CPC; e indica que não foi comprovada a urgência. Prosseguindo, sustenta que a parte autora reingressou ao Regime Geral de Previdência Social já portadora da doença incapacitante. Nessa toada, salienta que a doença teve início aproximadamente oito anos antes da realização da perícia judicial, conforme reconhecido pelo perito - ou seja, em 2007; refere que a autora não verteu qualquer contribuição ao RGPS entre 04/2003 e 06/2010; sublinha, ainda, que a autora reingressou no RGPS, em 2010, na condição de segurada facultativa e já com 62 anos de idade. Entende que a conduta atenta contra o princípio contributivo que rege o RGPS, de sorte que não pode ser concedido à autora o benefício previdenciário postulado. Noutro giro, defende que a correção monetária seja efetuada pelos índices oficiais da caderneta de poupança, consoante estabelecido pelo art. 1º da Lei nº 9.9494/97, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/09 e com base no que restou decidido pelo STF nas ADI nº 4.357 e 4.425. Requer, desse modo, a reforma da sentença.

 

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório. Peço dia.

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, controverte-se unicamente acerca do momento em que surgiu a incapacidade da parte autora para o trabalho: se antes ou depois de seu reingresso no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

O art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 deixa claro que "não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." Ou seja, a preexistência da doença ao ingresso no RGPS impossibilita a concessão do benefício do auxílio-doença (há regra idêntica para a aposentadoria por invalidez - art. 42, § 2º, LBPS), exceto se restar comprovado que a incapacidade decorreu do agravamento da doença.

No caso em apreço, o perito judicial não logrou identificar a data de início da incapacidade (DII), apontando que a lombalgia (CID M54.5) que acomete a autora constitui doença degenerativa ("trata-se de doença degenerativa decorrente da idade, não sendo possível precisar a data de início da incapacidade" - quesito 4, evento 40). Noutra banda, o único documento médico acostado aos autos atesta que a autora já padecia da enfermidade incapacitante em 30/05/2012 (evento 1, OUT2, p. 5).

Logo, não é possível afirmar que a DII tenha se verificado em momento anterior a 05/2010, quando a autora reingressou no RGPS. Reputo insuficiente, para tanto, a informação, prestada pela própria autora ao perito, de que a dor na lombar haveria tido início cerca de oito anos antes da perícia (no ano de 2007, portanto), uma vez que a manifestação de determinado sintoma não significa que, à época, a doença já fosse incapacitante. Com efeito, por se tratar de doença degenerativa, como reconhecido pelo perito, é natural que tenha havido o agravamento da enfermidade.

Noutro giro, destaco que a autora se filiou ao RGPS como contribuinte individual (e não como segurada facultativa, consoante apontado pelo INSS), recolhendo aproximadamente 24 contribuições mensais antes de requerer administrativamente a concessão do benefício por incapacidade (recolhimentos relativos às competências de 05/2010 a 04/2012 e DER em 31/05/2012). O contexto geral não revela - nem há qualquer elemento específico a indicá-lo - a existência de fraude na conduta da parte autora, não se podendo afirmar que tenha reingressado no RGPS já incapaz para o trabalho e com o desiderato de obter benefício previdenciário.

Como é cediço, a má-fé não se presume. Incumbia ao INSS, na hipótese, comprovar a preexistência da incapacidade ao reingresso da autora no RGPS, o que não logrou efetuar, de modo que deve ser mantida a concessão do benefício previdenciário.

Como visto, a parte apelante também se insurge em face da antecipação de tutela concedida na sentença. Primeiramente, saliento que, presentes os requisitos autorizadores da antecipação da tutela, não há óbice à sua concessão para fins de implantação imediata dos benefícios previdenciários.

No caso, a verossimilhança decorre da própria procedência do pedido, afirmada na sentença e confirmada por esta Corte; o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está consubstanciado na situação vivenciada pela parte, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar, bem como no caráter alimentar do benefício.

Reconheço que esta Corte tem reputado irrepetível o benefício previdenciário recebido em razão de antecipação de tutela posteriormente revogada, de modo que se poderia cogitar da irreversibilidade da medida. Todavia, dita irreversibilidade, de natureza econômica, não constitui óbice à antecipação de tutela quando a providência antecipatória é indispensável para a garantia de subsistência da parte autora. Cuida-se, precisamente, da hipótese dos autos, uma vez que a subsistência da autora depende da concessão do benefício previdenciário, já que está incapacitada para exercer a sua atividade habitual.

 

Nessa linha:

 

É de ser mantida, portanto, a antecipação de tutela concedida na sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução." (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, a fim de diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2017, na seqüência 161, disponibilizada no DE de 04/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, A FIM DE DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.