PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PROVA PERICIAL. CON...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença (publicada em 17/07/2017 - Evento 38) que, em ação ordinária, julgou improcedente o pedido de concessão do benefício por incapacidade. Em virtude disso, restou condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados pelo juízo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da gratuidade da justiça.

Nas razões do apelo (Evento 47), pede a reforma da sentença. Alega, para tanto, que a incapacidade devido a problemas cardiovasculares está comprovada nos autos desde 07/05/2008, que aponta como DII para fins de verificação da qualidade de segurada e carência, fazendo jus, portanto, à concessão de aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do apelo (Evento 06), pois comprovado nos autos que a apelante já era portadora das doenças incapacitantes quando ingressou no Regime Geral da Previdência Social, o que encontra óbice no parágrafo único do art. 59 da Lei 8.213/91.

É o relatório. Peço dia.

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, o juízo a quo julgou improcedente o pedido porque a autora, quando da filiação ao RGPS, em 2007, já era portadora da incapacidade ora discutida, o que encontra óbice no parágrafo único do art. 59 da Lei 8.213/91.

Pois bem. Segundo o laudo pericial anexado ao Evento 22, a autora, hoje com 73 anos de idade (nascida em 09/01/1945), é portadora de senilidade, hipertensão, sequela de AVC, cardiopatia secundária a arritmia cardíaca e valvulopatia, com comprometimento neurológico e déficit cognitivo. Diz o perito que se trata de quadro crônico e evolutivo, mas que possui condições de executar as tarefas simples da rotina diária, estando impossibilitada apenas de se responsabilizar por uma função laboral porque não teria ritmo para cumprir a jornada de trabalho. Na ocasião da perícia, a autora não esclareceu ao perito se, de fato, trabalhou como empregada doméstica/diarista, ou se apenas desempenhava suas funções no lar onde residia com sua família.

Da análise da prova dos autos, extrai-se que são várias as moléstias apresentadas pela autora, levando a um quadro de comorbidades que interagem entre si e que iniciaram em épocas variadas, a saber: os sintomas da valvulopatia retroagem a 1994, sendo que a cirurgia deu-se em 2002; o quadro de hipertensão retroage a 2005; o AVC ocorreu em 2012.

Decorre disso que o quadro incapacitante iniciou-se com a necessidade de cirurgia cardíaca para a substituição da válvula mitral, e prova disso é o fato de que o próprio INSS reconheceu a incapacidade da autora com DII em 23/08/2000 (data da cirurgia cardíaca - Evento 19 - LAUDO2), o que se deu no exame pericial realizado pela Autarquia em 07/05/2008, cuja concessão do benefício foi indeferida porque não preenchido o requisito de qualidade de segurada (Evento 1 - INDEFERIMENTO5).

Dito isso, resta verificar os recolhimentos efetuados pela autora e em que qualidade, destacando-se, por oportuno, que não há prova nos autos de que tenha efetivamente trabalhado como empregada doméstica/diarista.

Conforme consta no Evento 19, a autora contribuiu de 04/2007 a 03/2008, ou seja, totaliza exatamente 12 (doze) contribuições. Tais recolhimentos, deve-se ressaltar, deram-se na qualidade de contribuinte facultativa optante pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no valor de 11% do salário mínimo vigente à época, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Pois bem. Analisando-se detidamente a prova dos autos, tenho que andou bem o juízo ao julgar improcedente o pedido. O quadro incapacitante é certo que remonta ao tempo da realização da cirurgia cardíaca (2002), o que vem se agravando no decorrer dos anos, como era de se esperar, até mesmo porque a idade também vem em desfavor da autora, situação que sensibiliza sobremaneira este órgão julgador. Contudo, além de ser doença preexistente a sua filiação ao RGPS (2007), situação que encontra óbice no ordenamento jurídico hoje vigente, a autora verteu as cofres públicos apenas 12 (doze) contribuições, e quando já tinha ciência de seu quadro incapacitante. Para além disso, não há prova sequer de que a autora alguma vez tenha desempenhado atividade remunerada, porquanto ela mesma refere, quando do exame pericial judicial, que era do lar, descrição que também consta do exame pericial realizado junto ao INSS, ambos acima referidos.

Ora, o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 deixa claro que "não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." Ou seja, a preexistência da doença ao ingresso no RGPS impossibilita a concessão do benefício do auxílio-doença (há regra idêntica para a aposentadoria por invalidez - art. 42, § 2º, LBPS), exceto se restar comprovado que a incapacidade decorreu do agravamento da doença. O ônus de produzir essa prova incumbe, naturalmente, ao segurado, pois se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, CPC).

Está demonstrado, assim, que a doença incapacitante preexistiu ao ingresso da autora no RPGS, estando definitivamente incapacitada desde aquela data, embora tenha havido, sim, o agravamento geral do quadro em virtude de outras doenças que hoje a acometem.

Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito; no caso, ao revés, as demais provas, longe de contrapor, corroboram o laudo pericial.

Aplica-se, portanto, a primeira parte do art. 42, § 2º e do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, que vedam a concessão do auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez na hipótese de incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS.

Nesse sentido, transcrevo precedentes desta Corte:

Diante disso, deve ser mantida a sentença de improcedência.

Considerando a sucumbência da parte autora, mantenho a condenação ao pagamento de custas e despesas processuais.

No que tange aos honorários advocatícios, entendo que devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, §11, do CPC. Considerando que foram apresentadas contrarrazões, devem os honorários advocatícios ser fixados em 15% (quinze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto na Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 desta Corte Regional.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício, majorar a verba honorária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/04/2018, na seqüência 340, disponibilizada no DE de 12/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 2368, disponibilizada no DE de 09/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, MAJORAR A VERBA HONORÁRIA.