PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL. CONVENCIMENTO JUDICIAL. INCAPACIDADE DECORRENTE DE ENFERMIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinando, de ofício, a imediata implantação do benefício no prazo de trinta dias úteis, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que, em ação ordinária, julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (23/11/2012), bem como de pagamento das parcelas vencidas e vincendas.

A parte apelante refere que a incapacidade definitiva para o trabalho surgiu em 04/11/2013, conforme o laudo pericial, data em que possuía a qualidade de segurado. Refere que perdeu o emprego justamente em razão da incapacidade. Aponta, também, que teve vínculo empregatício até 12/12/2012, conforme demonstram a CTPS e a consulta ao CNIS carreadas aos autos. Afirma que laborou de 16/05/2011 a 16/05/2012, conforme consta em sua CTPS, o que teria sido indevidamente desconsiderado pelo INSS. Alega, ainda, que não pode ser prejudicada pela falta de recolhimento de contribuições pelo empregador. Destaca, noutro giro, que a perícia concluiu pela incapacidade da autora para o exercício de sua atividade habitual como empregada doméstica. Sustenta que as condições pessoais da autora (idade avançada, baixa escolaridade e limitada experiência laborativa) evidenciam a impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho, de modo que se justifica a concessão de aposentadoria por invalidez. Requer, assim, a reforma da sentença ou, subsidiariamente, a sua anulação, para que seja produzida prova testemunhal relativamente ao vínculo laboral da autora entre 16/05/2011 e 16/05/2012.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, a parte autora alegou, na inicial (reproduzindo o que fora postulado na esfera administrativa), que estaria incapacitada para exercer a sua atividade habitual (empregada doméstica) em virtude das seguintes enfermidades: tendinite calcificante do ombro (CID M 75.3), bursite do ombro (CID M 75.5) e tenossinovite (CID M 65). Todavia, o laudo pericial produzido judicialmente atestou que tais enfermidades, mesmo "podendo gerar desconforto temporário", "não justifica(m) incapacidade laborativa" (evento 53, p. 1 - quesito 1). O perito também afirmou que "as alterações apresentadas nos exames complementares dos ombros podem explicar de forma parcial as queixas dolorosas, mas não justificam a incapacidade laboral" (quesito 6). Noutra passagem, reitera que "as alterações nos ombros diagnosticadas em 2012 não justificam a incapacidade laborativa" (quesito 17).

Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

Desse modo, conclui-se que as enfermidades arroladas na inicial não provocam a incapacidade da parte autora para o exercício de sua atividade habitual. Ocorre, contudo, que o laudo pericial constatou a incapacidade da parte autora em virtude de doença diversa, qual seja: artrose nos joelhos. O expert foi claro ao referir que "as alterações nos joelhos, diagnosticadas agora, podem explicar as dores nessas articulações e incapacidade laboral temporária" (quesito 6). Pontuou que "por causa das artroses nos joelhos, terá dificuldade para trabalhar como doméstica, a partir de agora, mas poderá ser reabilitada" (quesito 8). Esclareceu que a autora possui "restrição apenas ao trabalho pesado, pois tem alterações degenerativas nos joelhos (RX de 04/11/2013)" (quesito 3). Concluiu, enfim, que a autora é "incapaz para o trabalho de doméstica, mas pode ser reabilitada para outras atividades que não sejam pesadas e o cotidiano é normal" (quesito 14).

Está evidente, portanto, que a parte autora possui, sim, incapacidade para o exercício de sua atividade habitual (empregada doméstica), mas em virtude de enfermidade diversa daquelas referidas na inicial. Foi igualmente consignado que a data de início da incapacidade (DII) remonta a 04/11/2013, ocasião em que feito exame médico que diagnosticou a patologia.

Saliento que a constatação de nova doença no curso do processo não representa alteração da causa de pedir, que consiste na incapacidade da autora para o trabalho - e não propriamente em ser portadora de uma patologia ou outra. Tampouco há de se falar em ausência de interesse de agir, uma vez que houve requerimento administrativo, ainda que nele tenha sido apontada enfermidade diversa. Sucede que, como a nova doença é superveniente ao ajuizamento da ação, passa a estar inserida no objeto da demanda, revelando-se atentatório à economia processual e aos valores sociais que permeiam a Previdência Social extinguir o processo sem resolução do mérito para que o segurado formule novo pedido administrativo.

Nesse sentido, ademais, se sedimentou a jurisprudência desta Corte, senão vejamos:

Resta, então, examinar a qualidade de segurado e o preenchimento da carência na DII (04/11/2013).

Em consulta ao CNIS, vejo que o último período de filiação da autora à Previdência Social, na condição de empregada doméstica, perdurou de 01/10/2012 a 31/10/2013. Conforme o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, as informações constantes no CNIS devem ser consideradas para fins de comprovação da filiação ao RGPS e da relação de emprego; logo, constando a filiação da autora ao Regime Geral nesse interregno, está comprovada, nesse período, a qualidade de segurada da Previdência Social. Destarte, a autora estava no período de graça (doze meses) previsto no art. 15, II, da Lei nº 8.213/91 quando surgiu a incapacidade (04/11/2013), restando evidenciada a sua condição de segurada da Previdência Social.

No que tange à carência, o exercício de trabalho como empregada doméstica por doze meses (01/10/2012 a 31/10/2013) comprova o preenchimento da carência exigida para o gozo do benefício. Friso, nesse particular, que o recolhimento das contribuições previdenciárias incumbe unicamente ao empregador doméstico, de modo que eventual irregularidade no pagamento não pode vir em prejuízo do empregado. Sobre o tema, confira-se a jurisprudência desta Corte:

Desse modo, restam preenchidos os requisitos para a concessão de benefício por incapacidade

Remanesce, apenas, examinar a espécie de benefício devida - se auxílio-doença, se aposentadoria por invalidez.

Trata-se, como visto, de doença degenerativa, de modo que a incapacidade é permanente. No que tange ao caráter total/parcial da incapacidade, sublinho que, conforme o perito, a autora "pode ser reabilitada para outras atividades mais leves" (quesito 17), de que seriam exemplos as atividades de "costura, bordados, artesanatos, manicure etc" (quesito 10). A possibilidade de reabilitação, por indicar a incapacidade apenas parcial para o trabalho, ensejaria, a princípio, a concessão de auxílio-doença.

Não obstante, como exposto alhures, o juízo acerca da incapacidade laborativa não deve se basear apenas num prognóstico biomédico, devendo considerar também as condições pessoais, sociais e econômicas da parte. Esse juízo integrado permite aferir, com maior segurança, as efetivas condições da parte autora de se reinserir no mercado de trabalho.

Compulsando os autos, vejo que a autora possui idade avançada (59 anos), baixo grau de escolaridade (ensino fundamental incompleto) e trabalhou como empregada doméstica durante boa parte de sua vida laborativa (2001 a 2002, 2005 a 2008 e 2012 a 2013, conforme o CNIS; a CTPS da autora, por sua vez, inclui ainda o período de 2011 a 2012), possuindo escassa experiência noutras funções (2008 a 2009, como ascensorista - CNIS - ou zeladora - CTPS). Somem-se a isso, ainda, as limitações decorrentes de seu estado de saúde - que impedem, como visto, o desempenho de atividades que demandem esforço físico acentuado - e se vislumbra a impossibilidade de real reinserção da autora no mercado de trabalho. É dizer: a incapacidade, em verdade, é total e permanente.

Justifica-se, portanto, a concessão de aposentadoria por invalidez.

Como visto, a DII remonta a 04/11/2013, momento posterior tanto à data de entrada do requerimento (DER) quanto à própria citação do INSS (ocorrida em 27/04/2013 - evento 14). Logo, a data de início do benefício não pode ser fixada na DER (como imporia o art. 43, § 1º, b, da Lei nº 8.213/91) nem na citação do INSS (como decorreria da exegese que esta Corte tem atribuído à Súmula nº 576 do STJ - por todos: TRF4 5039884-16.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 07/07/2017). Ou seja, o benefício deve ser concedido a partir da própria DII fixada no laudo pericial (04/11/2013).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução." (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.

 

De qualquer modo, faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

A reforma da sentença impõe a inversão dos ônus sucumbenciais, justificando, assim, a condenação da parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do procurador da parte autora. Passo, portanto, à quantificação da verba honorária sucumbencial.

 

Tendo em vista os critérios elencados no art. 20, § 3º, do CPC/1973 (aplicável ao feito, pois vigente à época da publicação da sentença) - o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço -, bem assim a apreciação equitativa a que se refere o § 4º desse dispositivo legal, arbitro a verba honorária em 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, o qual será apurado em liquidação de sentença.

 

Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios, faço ver que, à luz da Súmula nº 111 do STJ, "os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença." Este Tribunal Regional Federal, por sua vez, complementando o entendimento firmado pelo STJ, editou o seguinte enunciado sumular (Súmula nº 76): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência." No caso, portanto, a verba honorária deve ser calculada sobre as parcelas vencidas entre a DIB e a publicação deste acórdão.

 

 

Vencido nesta demanda, incumbe ao INSS arcar com o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais. Logo, deve ser condenado a ressarcir, à Justiça Federal, o valor por esta adiantado para a realização da perícia, uma vez que a parte autora goza de AJG.

 

 

Embora o INSS goze da isenção do pagamento de custas na Justiça Federal, esse benefício não se estende à Justiça Estadual do Paraná, por ausência de norma estadual isentiva. Cuida-se, ademais, de entendimento consagrado na Súmula nº 20 desta Corte ("O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8620/93 não isenta o INSS das custas judiciais, quando demandado na Justiça Estadual").

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, determinando, de ofício, a imediata implantação do benefício no prazo de trinta dias úteis, consoante fundamentação supra.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/08/2017, na seqüência 74, disponibilizada no DE de 15/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO, DE OFÍCIO, A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO NO PRAZO DE TRINTA DIAS ÚTEIS, CONSOANTE FUNDAMENTAÇÃO SUPRA.