PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. DOENÇA DEGENERATIVA. QUALIDADE...

1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de negar provimento à remessa necessária e aos recursos de apelação, adequando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa oficial e de recursos de apelação interpostos contra sentença publicada em 16/10/2015 que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

A parte autora pretende, em suma, que as parcelas vencidas sejam corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês. Aponta que a adoção desses índices decorre do julgamento proferido pelo STF nas ADIs nº 4.357 e 4.425, em que foi declarada a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que dera nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 11.960/09. Postula, portanto, a reforma da sentença.

O INSS, por sua vez, entende não terem sido preenchidos os requisitos para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez. Alega, nesse passo, não ter sido preenchida a carência, uma vez que a autora deixou de comprovar, na condição de empregada doméstica, o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, exigido pelo art. 27, II, da Lei nº 8.213/91. Destaca que o empregado doméstico só está dispensado de comprovar o recolhimento das contribuições para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, nos termos do art. 36 da Lei nº 8.213/91, o que não constituiria a hipótese dos autos. Salienta que, à luz do art. 96, IV, da Lei nº 8.213/91, não havendo a comprovação do recolhimento das contribuições correspondentes ao tempo que se pretende contar, cabe ao segurado indenizar o período respectivo. Por outra banda, sustenta que a incapacidade é preexistente ao ingresso da autora no Regime Geral de Previdência Social. Pontua que a doença teve início em 1993 e que a autora só foi segurada do RGPS de 02/01/1981 a 31/12/1983, de 01/10/2003 a 08/04/2004 e de 01/08/2004 a 01/11/2005. Reputa ser inverossímil que a incapacidade tenha surgido apenas em 2007, mormente tendo em vista que a autora trabalhou apenas nove meses no período antecedente. Entende que o agravamento da doença capaz de afastar a preexistência somente se verifica quando em razão do labor prolongado, o que não se verificaria na espécie. Destaca que o fato de a autora não ter prolongado o seu vínculo empregatício é indicativo de que já estava, à época, incapaz para o trabalho. Na hipótese de ser mantida a sentença de procedência, requer a minoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, ressaltando que a autora não compareceu às perícias agendadas na esfera administrativa. Noutro giro, defende que a correção monetária e os juros de mora observem os índices oficiais da caderneta de poupança, por força do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, argumentando que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento da ADI 4.357 e da ADI 4.425 alcança apenas os débitos já inscritos em precatório, além de pender de modulação de efeitos. Requer, assim, a reforma do decisum.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

 

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

 

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

 

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

 

No caso em comento, controverte-se, na esfera recursal, sobre o preenchimento da carência, sobre a preexistência da incapacidade à filiação ao RGPS, sobre a quantificação dos honorários advocatícios sucumbenciais e sobre os índices de correção monetária e de juros moratórios. Quanto ao mais, o exame da controvérsia é devolvido a esta Corte por força da remessa necessária. É o que passo, portanto, a examinar.

Conforme o laudo pericial, a autora "apresenta sintomas de dor lombar, nos joelhos e nos ombros com exames de imagem indicando alterações degenerativas da coluna vertebral" (quesito 5 do juiz - evento 23, laudo1, p. 3). Em razão dessa enfermidade, a autora não pode exercer a sua atividade habitual - zeladoria e serviços de limpeza em geral (quesitos 3 e 8 do juiz), não havendo possibilidade de tratamento para retorno à atividade habitual (quesito 11) ou mesmo qualquer condição clínica de reabilitação (quesito 12). Ao especificar as características das doenças e suas conseqüências na vida laborativa da autora, o perito assim se manifestou (quesito 15 do juiz):

Resta demonstrada, desse modo, a incapacidade da parte autora para qualquer trabalho que possa assegurar a sua subsistência; ou seja, trata-se de incapacidade total. Tampouco há, pelo que consta no laudo pericial, possibilidade de recuperação da capacidade laborativa, de modo que a incapacidade é de natureza permanente. Estando-se, portanto, diante de incapacidade total e permanente, a hipótese é de concessão de aposentadoria por invalidez - desde que, naturalmente, preenchidos os demais requisitos.

No que concerne à data de início da incapacidade, o expert mencionou que, malgrado a doença tenha surgido em 16/11/1993 (consoante apontado por exame de radiografia) e a autora refira estar impossibilitada de trabalhar desde 2005, o início da incapacidade laborativa só pode ser apontado com segurança em 24/10/2007, consoante atestado médico da época (quesitos 13 e 14). Após a juntada do laudo pericial, foram trazidos novos documentos médicos, diante do que o INSS requereu a intimação do perito para que se manifestasse, novamente, acerca da DII. O perito, então, afirmou: "A nova documentação foi avaliada e não modifica as conclusões do laudo já apresentado no evento 23" (evento 96). Ou seja, mesmo diante do exame de toda a documentação acostada aos autos, o expert manteve a DII em 24/10/2007.

Reconheço que o laudo pericial não vincula o juiz, sendo permitido ao magistrado fixar a data do início da incapacidade (DII) em momento diverso daquele indicado no laudo pericial. Não obstante, para que proceda dessa forma, é imprescindível que os autos venham instruídos de sólidos elementos, capazes de indicar que a incapacidade já existia em momento anterior ou só veio a se consolidar posteriormente. Não é o que ocorre in casu, pelo que deve ser mantida a DII afirmada no laudo.

Nesse sentido:

Tampouco merece acolhida a alegação de que, por se tratar de doença degenerativa que surgiu em 1993, não se poderia concluir que a incapacidade teria sobrevindo apenas em 2007. O mero decurso de expressivo lapso temporal não permite concluir que a incapacidade tenha surgido em momento anterior. Afinal, a enfermidade pode ter passado por lenta evolução, vindo a culminar num quadro incapacitante apenas em momento muito posterior ao seu surgimento. Daí por que a fixação da DII, nesse caso, não deve ser feita por livre estimativa, sobretudo se em marco anterior à filiação do segurado ao RGPS. Deve ser prestigiada, então, a fixação da DII com base com base na documentação médica examinada pelo perito.

Nesse passo:

Destarte, a DII deve ser fixada em 24/10/2007.

Reporto-me, inicialmente, aos fundamentos expendidos pelo juízo a quo na decisão que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional (evento 36):

Saliento que a prova testemunhal colhida em audiência corrobora a situação de desemprego da autora (evento 120), pelo que deve ser mantida a conclusão posta no decisum. É dizer: a autora possuía a qualidade de segurada da Previdência Social na data de início da incapacidade.

Compulsando os autos, verifico que, nos dois últimos períodos em que a autora esteve filiada ao RGPS (de 01/10/2003 a 08/04/2004 e de 01/08/2004 a01/11/2005), ela não trabalhou como empregada doméstica. Com efeito, tanto a Carteira de Trabalho e Previdência Social da autora (evento 1, rg3, p. 4/5) quando o extrato do CNIS indicam que a autora ostentou a condição de empregada, exercendo a atividade de zeladora.

Como se vê, o período compreendido de 01/08/2004 a 01/11/2005 supera, por si só, o mínimo de doze meses de carência exigidos para a concessão do benefício. Em se tratando de segurado empregado, não há dúvida de que incumbe ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias (art. 30, I, a, Lei nº 8.212/91), de modo que o empregado não pode ser penalizado pelo eventual descumprimento de obrigação imposta ao seu empregador. Assim, tendo-se comprovado o vínculo empregatício durante período superior a doze meses - o que, no caso, restou satisfeito, seja pela CTPS acostada aos autos seja por consulta ao CNIS - reputa-se cumprida a carência.

Afigura-se irrelevante, nesse quadro, que a autora tenha trabalhado como empregada doméstica de 02/01/1981 a 31/12/1983 (evento 1, rg3, p. 4), pois esse vínculo é desnecessário para a comprovação da carência. Por se tratar, dessa forma, de matéria estranha ao deslinde da controvérsia, deixo de examinar os argumentos veiculados pela autarquia previdenciária em sede recursal acerca da ausência de comprovação dos recolhimentos efetuados pela autora na condição de empregada doméstica.

Percebe-se, nesse quadro, que estão preenchidos todos os requisitos para a concessão do benefício postulado.

O INSS alega, como visto, que a incapacidade laborativa da autora seria preexistente ao seu (re)ingresso no RGPS, o que obstaria a concessão do benefício, ex vi dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Todavia, embora a doença haja surgido em 1993, a incapacidade laborativa só se verificou a partir de 24/10/2007, conforme determinado pelo perito, com base em documentos médicos que lhe foram apresentados.

Como visto, a autora se filiou ao RGPS, pela última vez, em 01/08/2004, restando evidente, então, que a incapacidade não é preexistente, decorrendo, ao revés, do agravamento da enfermidade - ocorrido após a filiação à Previdência Social.

O juízo a quo determinou a concessão de auxílio-doença desde a citação, uma vez que a parte autora não compareceu à perícia médica agendada no processo administrativo, de sorte que a resistência do INSS só restou perfectibilizada por ocasião da angularização processual. Não há recurso da parte autora nesse particular, pelo que descabe cogitar-se da antecipação da data de início do benefício.

Lado outro, o auxílio-doença deve ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da realização da perícia judicial, pois somente então foi constatado o caráter total e permanente da incapacidade laborativa, como bem assentou o magistrado de origem. Cuida-se de jurisprudência sedimentada por esta Corte, senão vejamos:

 

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

 

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art.1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

 

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lein.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

 

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

 

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Na hipótese em comento, a sentença determinou a aplicação do IPCA-E apenas a partir de 31/12/2013, devendo, então, ser reformada nesse ponto, pois esse índice deve ser observado desde 30/06/2009, como visto acima. Os juros de mora, por sua vez, devem observar os índices oficiais da caderneta de poupança, conforme consta no Manual de Cálculos da JF (Resolução nº 267/2013, CJF), citado na sentença. Logo, os recursos de ambas as partes não merecem trânsito nesse particular, cabendo apenas adequar, de ofício, o índice de correção monetária.

Incumbe ao INSS, vencido, arcar com os ônus sucumbenciais. Cabe-lhe, assim, o pagamento dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em percentual sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).

À luz dos critérios previstos no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/1973 - aplicável na hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência -, reputo adequada a fixação da verba honorária em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença. Entendo ser irrelevante, para fins de quantificação dos honorários, que a parte autora não tenha comparecido à perícia agendada na seara administrativa - o que, na hipótese, repercutiu na data de início do benefício (fixado na data da citação, em vez de na DER). Logo, a sentença deve ser mantida nesse ponto.

Reconheço, noutro giro, a isenção do INSS do pagamento das custas processuais, uma vez que o processo tramitou na Justiça Federal (art. 4º, I, Lei nº 9.289/96).

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e aos recursos de apelação, adequando, de ofício, os consectários legais.  

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 2027, disponibilizada no DE de 09/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AOS RECURSOS DE APELAÇÃO, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.