PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DATA DE ENTRADA DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos de apelação e à remessa necessária, a fim de conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença (e não de aposentadoria por invalidez), de fixar a data de início do benefício na data de entrada do requerimento administrativo e de limitar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais às parcelas vencidas até a data de prolação da sentença, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa oficial e de recursos de apelação interpostos contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, determinando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do exame pericial (12/06/2015), condenando o réu ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo IPCA e acrescidas de juros de mora pelo índice da caderneta de poupança. Condenou o réu, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitrou em 10% sobre o valor total da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a implementação do benefício. Ademais, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a implementação do benefício no prazo de 20 dias, sob pena de multa.

A parte autora pretende a alteração da data de início do benefício (DIB). Entende que a DIB deve ser fixada na data de entrada do requerimento administrativo (DER), uma vez que já estava incapaz para o trabalho naquela oportunidade, conforme se depreenderia da perícia realizada pelo médico Glademir, pelos documentos juntados aos autos e pela prova colhida em audiência. Destaca que, conforme reconhecido pelo perito judicial, a doença teve início em 2012. Alternativamente, postula que, ao menos, seja concedido, desde a DER, o benefício de auxílio-doença, sendo convertido, a partir da data da perícia judicial, em aposentadoria por invalidez.

O INSS, por sua vez, argui a ausência de interesse de agir, sob o fundamento de que a incapacidade laborativa seria superveniente à DER, não havendo a formulação de novo requerimento administrativo após o surgimento da incapacidade. Prosseguindo, defende a inexistência de prova do desempenho de atividade rural no período anterior à DII. Pontua que os documentos carreados aos autos dizem respeito a 1990, 2011 e 2012, não alcançando, assim, 2015 -- ano em que surgiu a incapacidade. Entende que, nessa hipótese, não há início de prova material contemporâneo ao período da carência (2014/2015), invocando, no particular, o entendimento consagrado na Súmula nº 34 da TNU. Afirma que a prova testemunhal tampouco confirmou as alegações, feitas na inicial, de que o autor teria trabalhado para diversos produtores rurais da região. De outra parte, alega que a incapacidade do autor é temporária, já que o perito previu a sua duração pelo período de 180 dias, de modo que seria indevida a concessão de aposentadoria por invalidez. Refere que a idade relativamente avançada da parte autora (52 anos) não possui o condão de justificar a concessão desse benefício previdenciário, pois a idade não constitui requisito previsto em lei para o gozo de benefício por incapacidade. Postula, noutro giro, a revogação da antecipação de tutela concedida na sentença, bem como a determinação de que a parte autora devolva todos os valores já recebidos a esse título, sob pena de execução nos próprios autos. Demais disso, defende a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, com a observância dos índices oficiais da caderneta de poupança para fins de correção monetária e de juros de mora. Por derradeiro, requer que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais inclua apenas as parcelas vencidas até a data da sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

 

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

 

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora -- em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional -- a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

 

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

 

No caso em comento, controverte-se sobre o caráter temporário/permanente da incapacidade laborativa do autor, sobre a data de início da incapacidade, sobre a qualidade de segurado, o cumprimento da carência e a data de início do benefício. É o que passo, portanto, a examinar.

Conforme o laudo pericial (evento 84), o autor padece de Coxartrose não identificada (CID M16.0). Em razão da enfermidade, possui "limitação de mobilidade de quadril com repercussão para membro inferior esquerdo" (quesito 2) -- o que lhe impede de exercer a sua atividade habitual (lavrador autônomo -- quesito 3). Foi esclarecido, ainda, que, ao tempo da realização da perícia, a parte autora não podia exercer qualquer outra atividade laboral (quesito 5), sendo possível, todavia, melhora no estado de saúde do autor mediante tratamento clínico ou cirúrgico, no prazo de 180 dias (quesito 6). Daí por que o laudo concluiu pela existência de incapacidade total e temporária do autor.

Indagado especificamente acerca do caráter temporário/permanente da incapacidade, o perito afirmou, em laudo complementar, que a enfermidade apresentada pelo autor possui bom prognóstico desde que seja devidamente tratada (clínica ou cirurgicamente). Pontuou, também, que, à época da realização da perícia, o autor não estava em tratamento da doença. Concluiu, então, pela inexistência de "elementos que possam atestar que a incapacidade do autor seja permanente", do que depreende a possibilidade de retorno do autor às suas atividades habituais (evento 155).

Entendo, nesse quadro, restar demonstrado que a incapacidade do autor é de natureza temporária. E, em se tratando de incapacidade temporária, deve ser afastada a concessão de aposentadoria por invalidez, a qual é reservada apenas para as hipóteses de incapacidade permanente. Tampouco as condições pessoais da parte autora (idade, histórico profissional, escolaridade) devem ser consideradas nessa hipótese, pois tais elementos se prestam a indicar a efetiva medida da incapacidade da parte (se total, se parcial), em nada interferindo no prognóstico da sua duração. Desse modo, a incapacidade de que padece o autor justifica apenas a concessão de auxílio-doença.

No que tange à data de início da incapacidade, o perito referiu que "não constam nos autos, ou foram trazidos aos autos pelo autor, documentos médicos que subsidiem a DID e a DII, sendo a primeira considerada como 2012 pelo resultado da radiografia, e DII como a data da perícia atual" (quesito 4). Desse modo, o expert, diante da inexistência de elementos seguros acerca da DII, fixou-a na data da perícia. Não obstante, note-se que o diagnóstico feito pelo perito foi fundado, em parte, em exame radiológico datado de 2012 -- "Não comprova tratamento atual ou prévia (sic), porém apresenta sinais clínicos e exame radiológico de artrose severa de quadril esquerdo" (conclusão). Por isso, aliás, a data de início da doença foi estabelecida em 2012.

Entendo que, nesse quadro, a DII deve ser fixada na DER (14/09/2012). Isso porque a doença incapacitante já existia à época, sem que se tenha demonstrado a existência de agravamento da enfermidade. Saliento que não foram examinados documentos médicos capazes de demonstrar que, à época, o autor estivesse em condições de exercer a sua atividade habitual. Por outra banda, cumpre notar que, na primeira perícia levada a cabo nos autos (evento 61) -- a qual veio a ser anulada porque o perito fora destituído em momento anterior à sua realização (evento 69), por não ter atendido às intimações judiciais -- o perito fixou a DII em 2012.

Conforme já realçado pela jurisprudência desta Corte, "ainda que a perícia não tenha determinado com precisão a data de início da incapacidade, considerando que os elementos probatórios, de natureza médica, constantes nos autos, revelam o contínuo quadro de saúde debilitado da parte autora, recomendável seja determinada a fixação do marco inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo" (TRF4, AC 0000626-84.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 15/12/2016). Na hipótese dos autos, o conjunto probatório revela, com efeito, o contínuo quadro de saúde debilitado da parte autora, a recomendar que a DII seja fixada na DER. Nesse sentido, vejam-se também outros precedentes deste Tribunal:

Por essas razões, entendo que o autor apresenta incapacidade total e temporária, desde a DER (14/09/2012), de modo a fazer jus -- se comprovadas a carência e a qualidade de segurado -- ao benefício de auxílio-doença desde então.

Fica afastada, assim, a concessão de aposentadoria por invalidez, determinada na sentença. Por outro lado, resta modificada a data de início do benefício (DIB), que passa a corresponder à DER. Portanto, ambos os recursos merecem parcial provimento nesse particular.

Como visto, o INSS alega que a parte autora não possuiria interesse de agir porque a incapacidade seria superveniente à DER. Ocorre que, como visto, a DII foi fixada na DER, o que afasta a premissa considerada pelo INSS. Resta evidente, nesse contexto, a existência de interesse de agir.

Cumpre examinar se o autor possuía a qualidade de segurado e preenchia a carência exigida por lei na data de início da incapacidade (DII), qual seja: 14/09/2012.

O autor alega que exerceu atividade rural, na condição de segurado especial, até ficar incapacitado para o trabalho. Inicialmente, registro que o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, sendo insuficiente a prova meramente testemunhal. Cuida-se de imposição legal (art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991), referendada pela jurisprudência do STJ, o qual, além de julgar recurso representativo da controvérsia sobre o tema (REsp nº 1.321.493/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 10/10/2012, DJe 19/12/2012), editou enunciado sumular a respeito, senão vejamos:

Cabe salientar, outrossim, que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Por outro lado, não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar. Por isso, o STJ sedimentou o entendimento de que "é possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório" (Súmula nº 577). Aquela Egrégia Corte também consolidou entendimento no sentido de atribuir efeitos prospectivos ao início de prova material, reconhecendo-lhe "(...) eficácia probatória tanto para o período anterior quanto para o posterior à data do documento, desde que corroborado por robusta prova testemunhal" (AgInt no REsp 1606371/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/04/2017, DJe 08/05/2017).

No caso em tela, o autor apresentou, como início de prova material, os seguintes documentos: a) certidão de casamento, de 1963, em que o autor é qualificado como lavrador (evento 1, OUT3, p. 5); b) contrato particular de arrendamento, em que consta como arrendatário, com vigência de 12/04/2011 a 12/04/2021 (p. 6); c) notas fiscais comprovando, em 2011 e 2012, a venda de soja (p. 8/9). Note-se que esses documentos são contemporâneos ao período que se pretende provar, já que a DII remonta a 14/09/2012.

Por outro lado, a prova testemunhal é robusta no sentido de que o autor sempre exerceu atividade na lavoura, em regime de economia familiar, até restar incapacitado para o trabalho. Com efeito, em audiência efetuada em 31/08/2015, as testemunhas José Alves da Costa e Orlando Godoy confirmaram conhecer o autor há aproximadamente 6 anos, período no qual este sempre exerceu a atividade de lavrador, juntamente com a esposa. Relataram que, embora o autor eventualmente use trator e conte com o auxílio de terceiros, ambos são fornecidos por meio de associação de agricultores. Não se trata, portanto, de maquinário próprio, nem da contratação de empregados permanentes, de modo que resta mantida a caracterização do regime de economia familiar.

Destarte, há início de prova material, corroborado por prova testemunhal, no sentido de que o autor possuía a qualidade de segurado especial na DII, tendo exercido atividade agrícola por prazo superior à carência exigida para o gozo do benefício. Logo, restam preenchidos os requisitos para a concessão do benefício por incapacidade.

A parte apelante se insurge em face da antecipação de tutela concedida na sentença. Primeiramente, saliento que, presentes os requisitos autorizadores da antecipação da tutela, não há óbice à sua concessão para fins de implantação imediata dos benefícios previdenciários.

 

No caso, a verossimilhança decorre da própria procedência do pedido, afirmada na sentença e confirmada por esta Corte; o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está consubstanciado na situação vivenciada pela parte, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar, bem como no caráter alimentar do benefício.

 

Nessa linha:

 

Desse modo, não deve ser revogada a antecipação de tutela. Contudo, ela deve ser alterada, para que seja implementado o benefício de auxílio-doença -- e não o de aposentadoria por invalidez, pelos argumentos expostos acima. Reconheço que essa modificação implica uma alteração do valor da renda mensal percebida pelo autor. Ainda assim, não há de se cogitar da devolução dos valores recebidos a maior até o presente momento.

Isso porque os valores pagos por força de antecipação de tutela são recebidos de boa-fé pelo segurado, possuindo, ademais, caráter alimentar -- o que afasta a sua repetição. Sobre o tema, é pacífica a jurisprudência desta Corte, senão vejamos:

Não olvido que o STJ firmou posição em sentido contrário no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.384.418/SC e nº 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos. Entretanto, cumpre demarcar que o STF, quando instado a se manifestar sobre o tema, tem se manifestado pela inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do beneficiário (v.g., AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia). Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas de afastar a sua aplicação em determinados casos, por considerar que estes não se amoldam à generalidade e à abstração do preceito, o que dispensa a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal).

Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:

Desse modo, é incabível a devolução dos valores recebidos pelo segurado em virtude de antecipação de tutela.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Os juros moratórios, por sua vez, incidem desde a citação (Súmula nº 204, STJ) na seguinte razão: a) 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009; b) a partir de 30-6-2009, conforme os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, com base no artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios, faço ver que, à luz da Súmula nº 111 do STJ, "os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença." Este Tribunal Regional Federal, por sua vez, complementando o entendimento firmado pelo STJ, editou o seguinte enunciado sumular (Súmula nº 76): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência."

Desse modo, a sentença deve ser reformada no ponto em que arbitra os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a implementação do benefício, uma vez que a verba honorária deve ser calculada apenas sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

Por essas razões, a sentença deve ser reformada, de sorte que: a) seja concedido o benefício de auxílio-doença -- e não de aposentadoria por invalidez, consoante postulado pelo INSS; b) a DIB seja fixada na DER, conforme requer a parte autora; c) os honorários advocatícios sejam fixados apenas sobre as parcelas vencidas até a data de prolação da sentença, nos termos defendidos pelo INSS.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos de apelação e à remessa necessária, nos moldes acima explicitados.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/10/2017, na seqüência 219, disponibilizada no DE de 16/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2018, na seqüência 820, disponibilizada no DE de 14/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, NOS MOLDES ACIMA EXPLICITADOS.