PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. PERÍCIA MÉDICA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. AUXILIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE APÓS O...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, a fim de que seja concedido à autora o benefício de auxílio-doença, desde a data de entrada do requerimento administrativo, determinando a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação interposta por Fátima José de Paula em face de sentença, registrada em 20/06/2017, que, em sede de ação ordinária, julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.

 

Sustenta a apelante, em síntese, que sofre de moléstia incapacitante e que não tem condições físicas de exercer nenhuma atividade laboral. Argumenta que, embora a perícia seja em sentido contrário, foram juntados exames médicos atestando que a autora é portadora de bursite de ombros, comprovando a incapacidade. Requer a reforma da sentença com a concessão do benefício de auxílio-doença.

 

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

Peço dia.

 

 

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

 

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

 

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

 

No caso em análise, o desfecho foi pela improcedência do pedido por entender, o magistrado a quo, que não restou comprovada a alegada incapacidade para o trabalho.

 

 

A autora requer a concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, alegando, para tanto, que sofre de bursite nos ombros. Tem hoje 58 anos de idade (nascida em 04/07/1959), seu grau de escolaridade é o ensino fundamental incompleto (estudou até a 5ª série) e a última atividade exercida foi a de cabeleireira autônoma.

 

Segundo consta do laudo pericial (evento 21), a autora é portadora de tendinopatia do supraespinhoso e de bursite bilateral, restando acometidas as estruturas "responsáveis pelos movimentos principalmente de abdução dos ombros" (quesito 1). Por força das enfermidades, a autora possui restrições para efetuar "movimentos de elevação/abdução dos 'msuperiores' (sic), acima da linha dos ombros de forma repetitiva em jornadas completas de trabalho, principalmente com cargas" (quesito 2).

A despeito das limitações acarretadas por essas doenças, o perito concluiu que a autora não possui incapacidade laborativa, com base nos seguintes fundamentos (quesito 7):

O perito partiu, portanto, de duas premissas. A primeira, de que o trabalho exercido na condição de empregada seria mais extenuante do que aquele desempenhado como autônoma (rectius, contribuinte individual). A segunda, de que a autora, no presente momento, trabalharia apenas na administração do salão, sem atuar como cabeleireira. Ocorre que ambas as premissas, a meu juízo, não se sustentam.

Em primeiro lugar, não me parece possível afirmar, à luz das regras da experiência (que devem ser observadas pelo juiz, ex vi do art. 375 do CPC), que o profissional empregado necessariamente trabalha mais do que o autônomo. Em verdade, reconhece-se ao segundo maior flexibilidade na gestão dos horários de trabalho, mas isso não significa que o labor por ele exercido seja menos desgastante - até porque, não trabalhando, não recebe a respectiva remuneração. A se admitir, portanto, que a autora estaria apta a trabalhar porque, na condição de autônoma, poderia cumprir jornada inferior à de oito horas diárias, ter-se-ia de reconhecer que, ao reduzir a sua carga de trabalho em razão de problemas de saúde, seria reduzida também a sua remuneração - quiçá pondo em risco a sua subsistência.

Sublinho, nesse particular, que o extrato do CNIS indica que a autora recolheu contribuições previdenciárias sobre valor pouco superior ao do salário mínimo (evento 56, out1). Logo, se, trabalhando com carga horária completa, a autora recebia remuneração pouco superior ao salário mínimo, não se pode assegurar que, reduzindo a quantidade de horas trabalhadas por dia (não se sabe, aliás, exatamente qual carga horária seria compatível com as suas limitações médicas), lograria atingir esse valor.

Há de se considerar, outrossim, que o critério de discrímen sugerido pelo perito implicaria conferir um tratamento prejudicial - e injustificado - aos contribuintes individuais. Afinal, se o empregado que não pode exercer suas atividades por parte do dia é afastado do trabalho e recebe benefício previdenciário, por que motivo se poderia conferir, sem afronta à isonomia, tratamento diferenciado ao contribuinte individual?

Entendo, portanto, que o fato de a autora trabalhar como contribuinte individual é irrelevante na verificação da incapacidade laborativa; se ela não possui condições de trabalhar - e trabalhar poucas horas por dia, aqui, é correspondente a não trabalhar, pois não se pode assegurar que o trabalho exercido nesse curto período seja suficiente para garantir a subsistência da autora - está configurada a incapacidade laborativa, justificando a concessão do benefício de auxílio-doença. Noutras palavras: estando incapacitada para trabalhar como empregada, consoante reconhecido pelo perito, a autora também está incapacitada para laborar como autônoma.

Em segundo lugar, o oficial de justiça designado pelo juízo compareceu ao local de trabalho da autora e constatou que ela não é mera administradora do salão, fazendo "todos os serviços do salão (corte, pintura, luzes, progressiva e assim por diante" (Auto de Sindicância - evento 66). Ou seja, tampouco a segunda premissa adotada pelo expert encontra respaldo na realidade fática.

Ressalto que o juiz não está vinculado ao laudo pericial (art. 479, CPC). Havendo sólidos elementos a apontar a superação da conclusão alcançada pelo perito, pode o juiz dela divergir, desde que o faça fundamentadamente. Cuida-se, justamente, da hipótese em comento.

Desse modo, reputo caracterizada a incapacidade laborativa da autora. Destaco que a incapacidade é parcial, pois, malgrado a autora esteja impossibilitada de exercer a sua atividade habitual, poderia desempenhar atividade diversa. Pontuo, igualmente, que a incapacidade é temporária, uma vez que, conforme o perito, a doença é passível de cura (quesito 3), tendo sido designada, inclusive, cirurgia (evento 66). Logo, a hipótese é de concessão de auxílio-doença - e não, ao menos por ora, de aposentadoria por invalidez.

No que tange à data de início da incapacidade, vejo que a autora juntou aos autos atestados médicos datados de 13/09/2011 e de 24/06/2013 indicando a incapacidade laborativa (evento 1, inic2, p. 13 e pet7, p. 11). Destarte, entendo que a DII deve ser fixada na data de entrada do requerimento administrativo (19/09/2011).

Por derradeiro, registro que o fato de a autora ter trabalhado após o surgimento da incapacidade não afasta a percepção do benefício, já que a parte não pode ser prejudicada por ter laborado em detrimento da própria saúde para prover a sua subsistência. Afinal, como administrativamente não foi concedido o benefício previdenciário postulado, a autora se viu compelida a continuar trabalhando, mesmo que em prejuízo da sua saúde, a fim garantir meios indispensáveis à sua subsistência. Nesse sentido:

Não há óbice, portanto, à concessão do benefício.

Como indica o extrato do CNIS, a autora já havia, em 19/09/2011, recolhido mais de doze contribuições previdenciárias na condição de contribuinte individual (evento 56, out1). Como é cediço, as informações constantes no CNIS devem ser consideradas para fins de comprovação da filiação ao RGPS e do tempo de contribuição (art. 29-A, Lei nº 8.213/91).

Destarte, a autora possuía a qualidade de segurada da Previdência Social e havia cumprido a carência por ocasião do surgimento da incapacidade.

Data de início do benefício

Tendo em vista que a DII foi fixada nada DER (19/09/2011), o benefício de auxílio-doença deve ser concedido desde então (art. 60, Lei nº 8.213/91).

Como não decorreu prazo superior a cinco anos entre a data de início do benefício e a data de ajuizamento da ação, não há parcelas atingidas pela prescrição prevista no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Juros moratórios e correção monetária

 

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

 

 

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art.1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

 

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lein.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

 

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

 

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Incumbe ao INSS, vencido, arcar com os ônus sucumbenciais. Cabe-lhe, assim, o pagamento dos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em percentual sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte). À luz dos critérios previstos no art. 85, § 2º do CPC, fixo a verba honorária nos percentuais mínimos referidos nos incisos do § 3º desse dispositivo legal, conforme o proveito econômico que vier a ser apurado em liquidação de sentença.

Cabe ao vencido, igualmente, o pagamento das custas processuais. Pontuo, nesse particular, que, malgrado o INSS goze da isenção do pagamento de custas na Justiça Federal, esse benefício não se estende à Justiça Estadual do Paraná, por ausência de norma estadual isentiva. Cuida-se, ademais, de entendimento consagrado na Súmula nº 20 desta Corte ("O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8620/93 não isenta o INSS das custas judiciais, quando demandado na Justiça Estadual").

Vencido nesta demanda, compete ao INSS, ainda, arcar com o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais. Logo, deve ser condenado a ressarcir, à Justiça Federal, o valor por esta adiantado para a realização da perícia, uma vez que a parte autora goza de AJG.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo, a fim de que seja concedido à autora o benefício de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo, determinando a imediata implementação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/04/2018, na seqüência 297, disponibilizada no DE de 12/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 2288, disponibilizada no DE de 09/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO, A FIM DE QUE SEJA CONCEDIDO À AUTORA O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.