PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. PROVA PERICIAL. CONVENCIMENTO JUDICIAL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, determinando, de ofício, a imediata implementação do benefício no prazo de trinta dias úteis, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que, em ação ordinária, julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, bem como de pagamento das parcelas vencidas.

A parte apelante refere, inicialmente, que o perito judicial constatou a incapacidade parcial e permanente do autor, de modo que faz jus à concessão de benefício por incapacidade. Argumenta que o fato de o autor ter de retornar ao trabalho em razão da negativa de concessão de benefício previdenciário não pode vir em seu prejuízo, pois presente o estado de necessidade, não evidenciando que o autor estava em condições de exercer a sua atividade habitual. Afirma que essa posição possui respaldo na jurisprudência desta Corte. Destaca que o fato de o laudo pericial ter indicado data equivocada relativamente ao momento em que ocorreu a amputação traumática do segundo dedo da mão direita do autor (20/02/2015, em vez de 14/12/2013) não invalida a conclusão pericial, retratando mero erro material. Sublinha que a incapacidade laborativa constatada pelo perito decorre não apenas da amputação noticiada (CID S68.0), mas também de queratose actínica (CID L57.0). Menciona que, conforme o laudo pericial, não pode ficar exposto ao sol e perdeu a capacidade de segurar objetos com a mão direita, o que lhe impede de exercer a profissão de pedreiro. Sustenta, ainda, que o autor é pessoa simples, sempre exerceu atividades que não requeiram alto grau de instrução e possui 53 anos de idade, não sendo crível imaginar que estaria apto a trabalhar como auxiliar administrativo em atividades de escritório. Requer, assim, a reforma da sentença, a fim de que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, condenando-se o réu ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros moratórios de 12% ao ano e de correção monetária pelos índices oficiais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, a serem arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, controverte-se sobre a capacidade laborativa da parte autora. É o que passo, pois, a examinar.

Compulsando os autos, verifico que o perito nomeado pelo juízo constatou que a parte autora é portadora de duas enfermidades, quais sejam: amputação traumática do segundo dedo da mão direita, com perda da pinça fina e apreensão da mão direita (CID S68.0), e queratose actínica (CID L57.0 - evento 44). Em razão de tais doenças, o autor resta impossibilitado de exercer a sua atividade habitual (pedreiro), "pois o mesmo (sic) não deve ficar exposto ao sol e perdeu a capacidade de segurar objetos com a mão direita, pela perda de força" (quesito 7). O expert assinalou, com efeito, que o autor está "incapaz para o exercício de certos tipos de trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência bem como para algumas atividades do cotidiano" (quesito 12). O perito concluiu, então, haver "incapacidade parcial permanente" (quesito 13).

Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

Resta demonstrado, com efeito, que o autor está permanentemente impossibilitado de exercer a sua atividade habitual. Não obstante, diferentemente do que consta no laudo, a amputação traumática do dedo da mão direita do autor ocorreu em 14/12/2013 (e não em 20/02/2015). É que, por ocasião da perícia administrativa, efetuada em 03/11/2014, a amputação já fora realizada (evento 10, OUT4, p. 6). O perito administrativo referiu que, conforme o autor, a amputação teria decorrido de acidente com rojão em 13/12/2013, o que foi corroborado por exame radiográfico datado de 28/10/2014. O relato feito pelo autor foi corroborado pelo seu médico assistente, conforme documento juntado com a inicial (evento 1, OUT7).

Destaco inexistirem elementos seguros para aferir a partir de que momento a queratose actínica (CID L57.0) passou a incapacitar o autor para o trabalho. Contudo, pode-se afirmar, com segurança, que a incapacidade decorrente da amputação traumática sofrida pelo autor remonta a 13/12/2013. Logo, esse marco deve ser fixado como a data de início da incapacidade (DII).

Registro que o fato de o perito ter assinalado origem diversa para a amputação traumática (20/02/2015, em vez de 14/12/2013) em nada altera a constatação relativa à incapacidade do autor, cuidando-se, pelo que consta nos autos, de mero erro material.

Por outro lado, o fato de o autor ter trabalhado após o surgimento da incapacidade não afasta a percepção do benefício, já que a parte não pode ser prejudicada por ter trabalhado em detrimento da própria saúde para prover a sua subsistência. Nesse sentido:

Destarte, está presente a incapacidade laborativa, desde 13/12/2013, a justificar a concessão de benefício por incapacidade.

Na hipótese, estando constatada a incapacidade parcial e permanente, como referido pelo perito, impõe-se a concessão de auxílio-doença. Cumpre frisar, nesse ponto, que o perito reconheceu a possibilidade de o autor exercer "atividades laborais sem exposição solar demasiada e enquadrado em funções para deficientes físicos, sem trabalho manual para o membro superior direito", de que seriam exemplos as funções de "auxiliar de escritório" e de "inspetor de pátio escolar" (quesito 9). Registro que, embora o autor apresente idade relativamente avançada (54 anos), não há elementos que permitam aferir a sua escolaridade, podendo-se, ainda, examinar apenas de modo superficial (com base nos registros no CNIS) o seu histórico profissional. Do cotejo desses elementos não é possível depreender, com segurança, que as condições pessoais do autor obstem a sua reabilitação profissional. E o ônus da prova incumbia, no ponto, ao autor (art. 373, I, CPC).

Logo, revela-se prematura, por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, sendo possível, contudo, que o auxílio-doença futuramente venha a ser convertido em aposentadoria por invalidez, se inexitosa a reabilitação.

Considerando a DII em 13/12/2013, fica evidente que o autor possuía a qualidade de segurado à época do surgimento da incapacidade. Isso porque, conforme consta no CNIS, a partir de 25/11/2013 o autor passou a ser empregado de A. A. Fonseca Toldos - ME e, à luz do art. 29-A da Lei nº 8.213/91, as informações constantes no CNIS devem ser consideradas para comprovar a filiação ao Regime Geral de Previdência Social.

De outra parte, vejo que a incapacidade teve origem em acidente de qualquer natureza ("acidente com rojão"), do que resulta a dispensa da carência de dozes meses, ex vi do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91.

Restam preenchidos, assim, os requisitos para a concessão do benefício.

Tendo em vista que a parte autora já apresentava incapacidade para o exercício de sua atividade habitual à época da formulação do requerimento administrativo, o benefício deve ser concedido desde a data de entrada do requerimento (DER), qual seja: 07/10/2014.

 

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

A reforma da sentença impõe a inversão dos ônus sucumbenciais, justificando, assim, a condenação da parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do procurador da parte autora. Destaco que, em que pese a parte autora não tenha se sagrado integralmente vencedora, decaiu em parte mínima do pedido, de modo que não responde pelos ônus sucumbenciais (art. 86, parágrafo único, CPC). Passo, portanto, à quantificação da verba honorária sucumbencial.

 

Tendo em vista os critérios elencados no art. 85, § 2º, do CPC - o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço -, bem como os limites estabelecidos no § 3º desse dispositivo legal, arbitro a verba honorária em 15% sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, o qual será apurado em liquidação de sentença.

 

Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios, faço ver que, à luz da Súmula nº 111 do STJ, "os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença." Este Tribunal Regional Federal, por sua vez, complementando o entendimento firmado pelo STJ, editou o seguinte enunciado sumular (Súmula nº 76): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência." No caso, portanto, a verba honorária deve ser calculada sobre as parcelas vencidas entre a DIB e a publicação deste acórdão.

 

 

Vencido nesta demanda, incumbe ao INSS arcar com o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais. Logo, deve ser condenado a ressarcir, à Justiça Federal, o valor por esta adiantado para a realização da perícia, uma vez que a parte autora goza de AJG.

 

Embora o INSS goze da isenção do pagamento de custas na Justiça Federal, esse benefício não se estende à Justiça Estadual do Paraná, por ausência de norma estadual isentiva. Cuida-se, ademais, de entendimento consagrado na Súmula nº 20 desta Corte ("O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8620/93 não isenta o INSS das custas judiciais, quando demandado na Justiça Estadual").

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, a fim de conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo, determinando, de ofício, a imediata implementação do benefício no prazo de trinta dias úteis, consoante fundamentação supra.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/11/2017, na seqüência 439, disponibilizada no DE de 30/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, A FIM DE CONCEDER À PARTE AUTORA O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, DETERMINANDO, DE OFÍCIO, A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO NO PRAZO DE TRINTA DIAS ÚTEIS, CONSOANTE FUNDAMENTAÇÃO SUPRA.