Apelação Cível Nº 5008037-54.2021.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: DERONILDA SILVEIRA DA FONSECA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
DERONILDA SILVEIRA DA FONSECA propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado indevidamente em 02/12/206 ou a concessão do auxílio-doença com DER em 29/05/2017. Subsidiariamente, requer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez ou a concessão de auxílio-acidente.
Anexado laudo pericial ().
Sobreveio sentença de improcedência ().
Apelou a parte autora. Em suas razões recursais () alegou: i) em preliminar, a nulidade da sentença, para a realização de nova perícia, de perícia biopsicossocial, devido a idade do autor e seu baixo grau de escolaridade, e de possibilidade de quesitação complementar; ii) a existência de incapacidade laboral, desde a cessação indevida do auxílio-doença, em 2016, comprovada nos documentos médicos anexados ao feito, que atestam que a demandante é portadora de: Outras Gonartroses Primárias (CID 10 – M17.1); Bursite DO Ombro (CID 10 – M75.5); Outras Lesões do Ombro (CID 10 – M75.8); Outros Cistos de bolsa sinovial (CID 10 – M71.3); Lesão Não Especificada do ombro (CID 10 - M75.9 ); Síndrome do Manguito Rotador (CID10 M75.1). Requereu assim, a concessão de benefício de auxílio-doença desde 02/12/2016, ou de 29/05/2017, ou de 26/05/2021. Informou que contribuiu para o RGPS, inclusive, nos períodos de 01/12/2016 a 30/11/2017, de 01/01/2018 a 30/04/2018, de 01/05/2018 a 30/06/2019 e de 01/08/2019 a 31/07/2021.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relato.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Apelante isenta de custas, nos termos do art. 4º, II, da Lei 9.289/1996.
Preliminar - Nova perícia
Sustenta a apelante que o laudo pericial, além de precisar de complementação, deve ser realizado por novo perito, para que se tenha novas conclusões acerca da existência de incapacidade para o exercício das atividades laborais habituais. Pede, ainda, a realização de perícia biopsicossocial, devido a idade do autor e seu baixo grau de escolaridade.
No caso concreto, o laudo foi realizado por perito de confiança do juízo, especialista em traumatologia, que diagnosticou a parte autora como portadora das seguintes doenças: Síndrome do manguito rotador ( CID - M75.1) e Outras gonartroses primárias (CID - M17.1). Caracterizando-se essas moléstias de cunho ortopédico, não há que se falar na feitura de novo laudo, somente porque a apelante discorda do resultado do laudo.
Além disso, verificado que o laudo foi bem fundamentado e respondeu de forma conclusiva aos quesitos apresentados, sendo suficiente ao convencimento do julgador acerca da questão controvertida, e não tendo a apelante indicado a existência de vícios no laudo pericial, não há necessidade de quesitação complementar.
Desnecessária, também, a avaliação das condições laborais da parte autora - exame biopsicossocial - quando a perícia médica concluiu pela incapacidade laboral em período determinado, de 26/05/2021 a 31/03/2022. Ademais, esse pedido já foi indeferido pelo juízo a quo (), sob o argumento de que "pela narrativa da peça inicial, suficiente a avaliação pericial médica para averiguação da aventada incapacidade laborativa. Ademais, nada há nos autos como motivação específica a indicar a necessidade da sua realização."
Assim, nego provimento ao apelo, no ponto.
Benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença foram tratados pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a Reforma da Previdência, como aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. A nova nomenclatura já foi inserida nos artigos 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99), com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410/00.
Da leitura dos artigos acima transcritos, infere-se que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: i) qualidade de segurado do requerente; ii) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; iii) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou iv) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
Assim, para fazer jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária basta que o segurado esteja incapacitado para o exercício da sua atividade laboral habitual, ou seja, a incapacidade pode ser total ou parcial, temporária ou permanente. Já a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laboral.
Saliente-se que a doença preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência não ensejará a percepção dos benefícios, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença.
Importa ressaltar que os benefícios de incapacidade são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.
Acresça, ainda, que o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, uma vez que não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na possibilidade de reabilitação do segurado para atividade diversa da exercida, v.g., faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional.
Qualidade de segurado
A qualidade de segurado é adquirida pela filiação, compulsória ou facultativa, a um regime de Previdência Social. Os arts. 11 e 13 da Lei 8.213/91 relacionam as pessoas físicas beneficiárias do Regime Geral de Previdência Social.
O art. 15 da Lei nº 8.213/91 prevê o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado independentemente de contribuições, in verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Caso concreto
A sentença que julgou improcedentes os pedidos, concluindo que a parte autora não demonstrou a qualidade de segurada na DII fixada no laudo judicial, com base, ainda, nos documentos anexados ao feito, decidiu na linha da jurisprudência deste Tribunal.
Transcrevo excerto da fundamentação da sentença, como razões de decidir, inclusive para evitar indevida tautologia:
Mérito
Trata-se de ação por meio da qual pretende a parte autora a concessão/restabelecimento de benefício por incapacidade laboral (auxílio por incapacidade temporária-aposentadoria por incapacidade permanente). Subsidiariamente requer auxílio acidente.
Sublinhe-se que os requisitos comuns a ambos são:
- a qualidade de segurado;
- a carência de 12 contribuições (ou de 12 meses de labor rural em regime de economia familiar, para os segurados especiais), salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei 8.213/1991, que dispensam incondicionalmente o prazo de carência; e
- a existência de incapacidade para o trabalho: total e permanente para aposentadoria e parcial e temporária, para o auxílio por incapacidade temporária.
A parte autora foi submetida a perícia judicial com médico dotado de conhecimento técnico adequado à apuração de seu quadro de saúde, o qual constatou, após exame físico, anamnese e análise da documentação encartada aos autos, que há incapacidade para o exercício das atividades laborativas habituais, concluindo nos seguintes termos ():
Tipo de incapacidade: total e temporária.
Data de início da incapacidade - DII: 26/05/2021.
Tempo estimado de recuperação: 06 meses.
Sobre a manifestação da autora no , ressalta-se que, além do perito nomeado ser especialista em traumatologia/ortopedia, somente quando a patologia é tamanha que acaba por retirar totalmente a capacidade do segurado em desenvolver suas atividades laborativas costumeiras ou qualquer outro tipo de trabalho é que haverá espaço à concessão de benefício previdenciário; até porque a existência de enfermidade não é, necessariamente, prova da incapacidade laboral.
Para a caracterização da incapacidade, é exigida a constatação de uma limitação física, psicológica ou fisiológica que impeça a pessoa de exercer atividade que lhe garanta o sustento. Dessa forma, a existência de doença não implica automaticamente em incapacidade laboral e concessão do benefício, caso a prova pericial não verifique a existência de limitação funcional que impeça o exercício da atividade laboral.
No caso, além do perito ter informado que fixou a DII na data do exame que documentou o agravamento da lesão, não existem nos autos provas que indiquem a manutenção da incapacidade desde a DCB do benefício anterior (em 02/12/2016).
E mesmo que sejam consideradas as condições subjetivas da segurada, não vejo como alterar a conclusão pericial, haja vista que a desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em um robusto contexto probatório contraposto à conclusão da perita judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloquem em dúvida a conclusão do expert nomeada pelo Juízo, o que não é o caso dos autos.
No mais, não há falar em qualquer dúvida a respeito da higidez do laudo pericial, uma vez que:
- nada nos autos (a exemplo de atestados e documentos firmados por médico assistente) desautoriza as conclusões e a aptidão profissional do expert de confiança do juízo, que está equidistante das partes e que analisou o quadro clínico da parte autora de forma apropriada, a partir de seus conhecimentos técnicos;
- as respostas dadas aos quesitos do juízo, formulados com base em padronização consolidada a partir da experiência prática em múltiplos casos semelhantes, abrangem à suficiência a situação dos autos, mostrando-se desnecessários questionamentos adicionais, já abrangidos/subentendidos naqueles judiciais;
- a vida laboral pregressa da parte autora, bem assim suas condições pessoais (idade, escolaridade, histórico médico, etc.), como revela a leitura completa do laudo (e não apenas dos quesitos propriamente ditos), foram devidamente levadas em conta na prova técnica e, após, também na confecção desta sentença; e
- a designação de nova perícia (com profissional da mesma ou de outra especialidade) é desnecessária, quer porque sedimentado em sede jurisprudencial a prescindibilidade de que o ato seja realizado por especialista na área da patologia (bastando que o perito do juízo se sinta apto à condução do exame, apresentando respostas suficientes à elucidação das questões postas), quer porque, como dito, houve análise percuciente e adequada da conjuntura dos autos pelo profissional a tanto nomeado, devendo-se ter sempre claro que o laudo deve ser lido em sua inteireza, e que concisão e objetividade não podem ser confundidas com incompletude.
Em resumo, embora não esteja o juiz adstrito ao conteúdo do laudo pericial (art. 479 do Código de Processo Civil), inexistem, no caso dos autos, razões para discordar das conclusões que dele constaram.
Resta analisar, portanto, o preenchimento dos requisitos atinentes à qualidade de segurado e carência por ocasião da data de início da incapacidade - DII fixada.
Segundo consta do extrato previdenciário anexado aos autos () e do relatório de análise das contribuições vertidas como segurado facultativo baixa renda (), a parte autora verteu contribuições ao RGPS, como contribuinte facultativo baixa renda e que foram validadas, no intervalo de 06/2017 a 04/2020. Destarte, após 04/2020, manteve-se em período de graça somente até 15/12/2020, nos termos do art. 15, VI e § 4º, da Lei n. 8.213/1991.
Portanto, quando da eclosão da incapacidade, em 26/05/2021, a parte autora já havia perdido a condição de segurado.
Saliento que intimada para informar se tinha interesse em complementar contribuições recolhidas sob o código 1929 relativas ao período de apuração da carência, a autora renunciou ao prazo deferido (evento 30).
Dessa forma, não merece prosperar a pretensão da parte autora, pois não preenchidos todos os requisitos indispensáveis à implantação dos benefícios postulados.
Considerando, por fim, que a apelante requereu o reconhecimento de DII em data diferente daquela fixada no laudo judicial, é de se destacar que, a prova se direciona ao magistrado, ao qual incumbe aferir da suficiência do material probatório produzido para a entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
O laudo judicial é completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica. O quadro apresentado pela parte autora foi descrito de forma satisfatória e clara, demonstrando que foi considerado o seu histórico, bem como realizado o exame físico.
Vale destacar, ademais, que o perito judicial é profissional de confiança do juízo, que tem por compromisso examinar a parte com imparcialidade. A mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não tem poder de descaracterizar a prova.
Ademais, os poucos documentos médicos anexados ao feito, foram analisados pelo perito judicial e não tiveram o condão de modificar a conclusão do perito e nem a convicção do julgador.
Desse modo, por ter examinado adequadamente as questões trazidas a juízo e estando de acordo com o entendimento deste julgador, merece ser confirmada a sentença.
Honorários Recursais
Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, majora-se o saldo final dos honorários sucumbenciais que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, observados os limites previstos no § 3º do referido artigo.
Fica suspensa a exigibilidade em relação à parte autora enquanto perdurarem os requisitos ensejadores do benefício da gratuidade.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.
Conclusão
A sentença deve ser integralmente mantida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5008037-54.2021.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: DERONILDA SILVEIRA DA FONSECA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA na dii.
São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: i) qualidade de segurado do requerente; ii) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; iii) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou iv) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
Não comprovada a qualidade de segurado, indevido benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de abril de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/04/2023 A 27/04/2023
Apelação Cível Nº 5008037-54.2021.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS
APELANTE: DERONILDA SILVEIRA DA FONSECA (AUTOR)
ADVOGADO(A): GETULIO JAQUES JUNIOR (OAB RS073377)
ADVOGADO(A): WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)
ADVOGADO(A): ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)
ADVOGADO(A): GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)
ADVOGADO(A): JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/04/2023, às 00:00, a 27/04/2023, às 16:00, na sequência 255, disponibilizada no DE de 10/04/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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