PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE PEDIR DIVERSA. ART. 42, ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5071871-32.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ADENILSON SOUZA DE LIMA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Adenilson Souza de Lima interpôs apelação em face de sentença que reconheceu a ocorrência da coisa julgada entre a presente ação e a que tramitou sob nº 50313317320184047100/RS, extinguindo o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V, c/c art. 330, IV, do Código de Processo Civil. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios (ev. 41).

Sustentou que a sentença merece reforma, pois o propósito desta ação é o restabelecimento da aposentadoria por invalidez da qual era titular desde 13/10/2006 (NB 536524144-0), cessada em 11/11/2019, por ser portador do vírus HIV desde 1997, com fundamento no que dispõe a Lei 13.847, de 21/06/2019. Mencionou que o art. 43, §5º, da Lei 8.213, passou a ter nova redação, dispensando a avaliação no que diz respeito ao aposentado por invalidez com HIV/aids. Registrou que protocolizou requerimento administrativo em 01/07/2019, que segue sem resposta. Fez referência ao princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia, registrando que recentemente o Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul expediu Recomendação ao Presidente do INSS no sentido de que fossem restabelecidas as aposentadorias por invalidez a pessoa com HIV/Aids cessadas a partir do programa de revisão instituído pela Portaria Interministerial MDS/MF/MP 127/16. Em síntese, pediu a reforma da sentença para que seja restabelecida a aposentadoria por invalidez (ev. 48).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Adenilson Souza de Lima ajuizou a presente ação em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com o propósito de obter o restabelecimento de sua aposentadoria por invalidez, com fundamento no disposto no § 5º do art. 43 da Lei de Benefícios.

Argumentou que é portador do vírus HIV desde o ano de 1997, e, por ser sintomático a partir do ano de 2005, teve concedido em seu favor o benefício de auxílio-doença, posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez com DIB (data de início de benefício) em 13/10/2006. Em sede de revisão administrativa, em 11/05/2018, tomou conhecimento de que o benefício seria cancelado, o que ocorreu efetivamente (cessação dos pagamentos) em 11/11/2019.

Coisa julgada

Tem razão o apelante ao argumentar que não há coisa julgada induzida por decisão proferida no processo 5031331- 73.2018.4.04.7100/RS, quando o segurado tinha por objetivo o restabelecimento da aposentadoria com fundamento na incapacidade.

Com efeito, aqui o que se discute são os efeitos da modificação promovida pela Lei 13.847, de 21 de junho de 2019, que dispensou de avaliação os segurados aposentados por invalidez com fundamento na síndrome da imunodeficiência adquirida ou por serem portadores do vírus HIV (art. 43, §5º, da Lei n. 8.213).

Logo, a despeito de os pedidos serem idênticos (restabelecimento da aposentadoria), são diversas as causas de pedir, do que decorre o afastamento da coisa julgada.

Por fim, embora conste do dispositivo da sentença que o INSS ainda não havia sido citado, observa-se que há contestação nos autos (ev. 38) e também despacho ordenando a citação (ev. 30). Assim, é possível adentrar ao mérito.

Dispensa da avaliação - Lei 13.847

Desde o início de vigência da Lei 13.847 (que ocorreu juntamente com a sua publicação, ou seja, em 21/06/2019), o segurado portador de HIV/Aids está dispensado da avaliação em relação às condições que redundaram na concessão de sua aposentadoria por invalidez, conforme segue na transcrição da Lei 8.213:

Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.

(...)

§ 4^o O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 5º A pessoa com HIV/AIDS é dispensada da avaliação referida no § 4º deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.847, de 2019) (Grifei.)

É certo que a Lei 13.847, que isentou de reavaliações médicas pela Previdência Social os titulares de aposentadoria por invalidez, não pode retroagir para alcançar os benefícios de aposentadoria cessados em data anterior a sua vigência (21/06/2019).

No entanto, em casos nos quais o segurado ainda estiver recebendo mensalidade de recuperação, é razoável considerar-se que a norma em questão também lhe aproveita, pois ainda não havia ocorrido a efetiva cessação do benefício. No ponto, cabe registrar que no extrato CNIS consta a data final da aposentadoria em 11/11/2019 (ev. 1 - CNIS9). Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE. LEI 13.847/2019. PORTADOR DE HIV/AIDS. AVALIAÇÕES PERIÓDICAS. DISPENSA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. É devido o restabelecimento da aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial e os demais elementos de prova permitem concluir que a parte autora permanece incapacitada para o trabalho. 2. Desde o início de vigência da Lei nº 13.847/2019 (que ocorreu juntamente com a sua publicação, ou seja, em 21/06/2019), o segurado com HIV/AIDS está dispensado da avaliação das condições que redundaram na concessão de sua aposentadoria por invalidez. 3. Estando recebendo mensalidade de recuperação quando da entrada em vigor da Lei 13.847/2019, é razoável considerar-se que a norma em questão também aproveita ao autor, considerando que ainda não havia ocorrido a efetiva e total cessação do benefício previdenciário. 4. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5000615-09.2019.4.04.7139, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 18/12/2020).

Por fim, no que diz respeito a não ter havido a negativa administrativa quanto ao pedido específico para aplicação da Lei 13.847 no caso do autor, percebe-se que houve a protocolização do requerimento em 01/07/2019 (ev. 48 - ANEXO4), que, todavia, até o momento da apelação, seguia sem resposta. Quanto a isso, cabe destacar a posição da autarquia em não aplicar a dispensa determinada em lei em prazo razoável, o que, por si só, configura a pretensão resistida e autoriza o julgamento de plano, já que o benefício tem caráter alimentar.

Diante de tais considerações, deve-se dar provimento à apelação, inclusive para determinar o imediato restabelecimento da aposentadoria desde que cessada.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

Considerando, entretanto, o que foi decidido nos EDcl no RECURSO ESPECIAL n.º 1.727.069, entre outros, na hipótese em que o benefício de aposentadoria é concedido somente a partir da reafirmação da DER, com fixação de seu termo inicial em momento posterior a data de ajuizamento da ação, os juros de mora deverão incidir decorridos 45 (quarenta e cinco) dias da data para a intimação ao INSS cumprir o acordão.

Custas e honorários advocatícios

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estado do Rio Grande do Sul, de acordo com o disposto no art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Registre-se que essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, malgrado a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento dos honorários periciais.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser arbitrados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a presente data, pois em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF e adequado ao trabalho realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Tutela específica

Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante ao restabelecimento da aposentadoria por invalidez da qual é titular o autor, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, determinando o imediato restabelecimento da aposentadoria por invalidez.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002815850v22 e do código CRC 869c2363.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 23/11/2021, às 19:40:50

Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5071871-32.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ADENILSON SOUZA DE LIMA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE PEDIR DIVERSA. ART. 42, §5º, da Lei nº 8.213. DISPENSA DE AVALIAÇÃO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Se são diversas as causas de pedir de ações judiciais sucessivas para o restabelecimento da aposentadoria por invalidez, não existe coisa julgada.

2. Desde o início de vigência da Lei nº 13.847, em 21 de junho de 2019, o segurado mencionado no art. 43, §5º, da Lei n. 8.213, está dispensado de avaliação das condições que resultaram na concessão de sua aposentadoria por invalidez, o que também se aplica ao que estava recebendo, à época, mensalidade de recuperação.

3. Invertidos os ônus sucumbenciais em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social.

4. Determinado o imediato restabelecimento da aposentadoria.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinando o imediato restabelecimento da aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002815851v8 e do código CRC 99d0afcb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 23/11/2021, às 19:44:22

Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2021 A 21/10/2021

Apelação Cível Nº 5071871-32.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: ADENILSON SOUZA DE LIMA (AUTOR)

ADVOGADO: PATRICIA DIEZ RIOS (OAB RJ085556)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2021 04:00:58.