Apelação Cível Nº 5015184-68.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCELA GASPARIM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Marcela Gasparim interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 4 - SENT27).
Argumentou que há prova a ensejar o restabelecimento do auxílio-doença desde que cancelado, em 31/01/2011 (NB 31/537.969.846-4), pois apresenta quadro grave de depressão. Mencionou que trabalhou por curtos períodos após tal data apenas porque precisava manter sua subsistência, já que o benefício foi cancelado equivocadamente. Registrou que não é empresária, como tentou provar o INSS, pois a empresa apenas está em seu nome mas é seu companheiro que a gerencia, já que não tem condições para tanto, o que está comprovado na ação declaratória de inexistência de débito, onde as testemunhas ouvidas naquela oportunidade foram unânimes em confirmar que a recorrente nunca trabalhou na empresa e nem administrou pois, a empresa era do seu marido, argumentando, por fim, que não é necessária a instauração de inquérito policial para que se averigue tal situação, bem como porque não há prova do dolo (Evento 4 - APELAÇÃO28).
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, oportunidade na qual o Relator à época determinou a baixa dos autos à origem a fim de que fosse realizada nova perícia por médico psiquiatra (Evento 4 - DESPADEC31). Cumprida a determinação, retornaram para julgamento.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, deve-se registrar que a questão referente à instauração de inquérito policial para averiguação de dolo por parte da autora no que diz respeito ao fato de ser ou não empresária é questão alheia a este processo, no qual se discute especificamente a incapacidade para o trabalho. Via de consequência, deverá o INSS, se assim entender, tomar as medidas cabíveis na seara própria, o que não se confunde com esta ação de exclusivo cunho previdenciário.
Registre-se ainda que, por se tratar de restabelecimento de benefício, estão devidamente comprovadas a qualidade de segurada e carência, bastando verificar, portanto, se havia ou não a inaptidão ao labor desde que cancelado o auxílio-doença, no ano de 2011.
Passa-se, assim, ao exame da questão de fundo.
A autora, hoje com 38 anos de idade (nascida em 10/05/1981), relatou ao perito especialista em psiquiatria (Evento 4 - LAUDOPERIC35), cuja perícia foi realizada por ordem deste Tribunal, que sofre com alucinações auditivas e visuais (cachorro fala comigo - mesma voz do assaltante), destacando que o quadro iniciou após assalto acorrido em Caxambú, na época em que trabalhava como auxiliar de produção. Atualmente, queixou-se de sintomas psicóticos aferido pelas alterações de pensamento (delirante), sensopercepção (alucinações auditivas), conduta (isolacionismo, agressividade, tentativas de suicídio) e humor (depressivo).
Em relação às atividades que já desempenhou, constam auxiliar de produção no frigorífico Seara (50 dias), caixa de supermercado (menos de 3 meses), estagiária do Fórum de Abelardo Luz (8 meses) e agente de saúde (1 ano), sendo que, quando da realização da perícia (29/08/2016), estava desempregada.
Após acurado exame psíquico, concluiu o expert pela incapacidade total e definitiva. Confira-se:
E - DISCUSSAO E CONCLUSAO
A Pericianda fora diagnosticada como portadora de Esquizofrenia Paranóide (F 20.0). Apesar do histórico pessoal de vida social, acadêmica e laboral ativa (estudou sem concluir o Curso Superior de Assistência Social), atualmente apresenta proeminentes e refratários sintomas de ordem psíquica grave (Síndrome Psicótica).
Trata-se de quadro flórido: alucinações auditivas e visuais (enxerga um cachorro e conversa com ele), delirante (cunho persecutório), conduta (impossibilidade de realizar tarefas sem supervisão, agressiva), humor (depressivo, anedonia, abulia), o que nos indica se tratar de quadro totalmente incapacitante e definitivamente para atos da vida civil e atividade laboral.
O conjunto dos sinais e sintomas apresentados, anamnese e exame do estado mental concordam com o diagnóstico do médico assistente. Trata-se de quadro grave e de prognóstico reservado. Normalmente os primeiros sintomas são confundidos com Episódio depressivo (sintomas negativos). E posteriormente a síndrome se manifesta na forma mais exuberante (síndrome psicótica), caracteriza pelas alterações do pensamento, sensopercepção, conduta, afeto e cognição.
"0s transtornos esquizofrênicos são caracterizados, em geral, por distorções fundamentais e características do pensamento, da percepção e por afeto inadequado ou embotado. A consciência clara e a capacidade intelectual estão usualmente mantidas, embora certos déficits cognitivos possam surgir no curso do tempo. A perturbação envolve as funções mais básicas que dão à pessoa normal um senso de individualidade, unicidade e de direção de si mesmo. Os pensamentos, sentimentos e atos mais íntimos são sentidos como desconhecidos ou compartilhados por outros e podem se desenvolver delírios explicativos, a ponto de que forças naturais ou sobrenaturais trabalham deforma a influenciar os pensamentos e as ações do individuo atingida, de formas que são muitas vezes bizarras. As alucinações, especialmente as auditivas, são comuns e podem comentar sobre o comportamento ou os pensamentos do paciente".
Concluo, pelo exposto, que Marcela Gasparim, apresenta quadro clínico compatível com o diagnóstico de Esquizofrenia Paranóide (F20.0). Trata-se de transtorno mental totalmente e definitivamente incapacitante para atos da vida civil e atividade laboral. Não posso afirmar, com segurança, desde quando apresenta tal patologia.
Em resposta aos quesitos, detalhou que é portadora de Esquizofrenia Paranóide (F20.0), apresentando severo comprometimento do pensamento, cognição, conduta e humor, o que a impossibilita de exercer qualquer espécie de atividade laboral de maneira definitiva.
Em relação ao tipo de doença psiquiátrica descrita na peça exordial, embora refira tratar-se de quadro distinto e de maior gravidade, ou seja, quadro psicótico, destacou que pode apresentar-se de maneira insidiosa e com sintomas depressivos como levantados na inicial. Os sintomas descritos na inicial são convergentes para o diagnóstico acima referido, o que, em se tratando de benefício por incapacidade, em nada prejudica o julgamento de procedência, pois cabe ao julgador averiguar, diante deles e no cotejo com a prova dos autos, se fazem parte da causa de pedir. Ora, aqui temos uma doença psiquiátrica que tem por um dos principais sintomas a depressão, ou seja, não obstante o perito refira que a patologia é distinta da inicial, refere-se apenas ao enquadramento técnico.
Em relação à DIB, cabe analisar se há prova a justificar o restabelecimento do auxílio-doença desde que cancelado, em 31/01/2011 (NB 31/537.969.846-4).
Segundo documentos que acompanham a inicial (Evento 4 - ANEXOSPET4), com destaque para a perícia administrativa realizada em 01/01/2011, a doença psiquiátrica já existia desde àquela época, sendo o diagnóstico descrito como Transtorno afetivo bipolar - F31 (fl. 10). Ainda, datados desde o ano de 2010, constam diversos atestados médicos (fls. 15, 16, 17, 19, 20).
Percebe-se, assim, que, desde que cancelado o auxílio-doença, a autora está total e permanentemente inapta ao exercício de qualquer atividade de trabalho, fazendo jus, portanto, à aposentadoria por invalidez, com DIB no dia seguinte ao da cessação.
O pagamento das parcelas em atraso deverá observar o prazo prescricional, bem como os parâmetros abaixo observados.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados e 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Saliento, por fim, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001548555v16 e do código CRC dd14f9ad.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5015184-68.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCELA GASPARIM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. ESQUIZOFRENIA PARANOIDE. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/9.
2. A desconsideração do laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. É cabível o restabelecimento do auxílio-doença e a conversão para aposentadoria por invalidez desde que comprovado o diagnóstico de doença psiquiátrica que cause inaptidão ao exercício de qualquer atividade, de maneira total e definitiva, diante do severo comprometimento do pensamento, cognição, conduta e humor.
4. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios fixados em 15% e nos temos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
5. Diante do resultado do julgamento, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001548556v3 e do código CRC 362def70.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/02/2020
Apelação Cível Nº 5015184-68.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: MARCELA GASPARIM
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/02/2020, na sequência 310, disponibilizada no DE de 19/12/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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