Apelação Cível Nº 5010065-29.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LUCIA FATIMA RUSTICK DREBES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Lúcia Fátima Rustick Drebes interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 4 - SENT16).
Argumentou que há prova a ensejar o restabelecimento do auxílio-doença desde que cancelado, no ano de 2012, pois apresenta graves problemas psiquiátricos. Destacou a ocorrência de diversas internações hospitalares entre os anos de 2010 e 2013, cujos prontuários foram devidamente anexados aos autos, no intuito de comprovar sua inaptidão, requerendo, ao final, o restabelecimento do benefício e a conversão em aposentadoria por invalidez (Evento 4 - APELAÇÃO17).
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, oportunidade na qual o Relator à época determinou o retorno à origem a fim de que fosse realizada nova perícia por médico psiquiatra (Evento 4 - ACOR20). Cumprida a determinação, retornaram para julgamento.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, deve-se registrar que, por se tratar de restabelecimento de benefício, estão devidamente comprovadas a qualidade de segurado e carência, bastando verificar, portanto, se havia ou não a inaptidão ao labor desde que cancelado o auxílio-doença, no ano de 2012.
Passa-se, assim, ao exame da questão de fundo.
A autora, hoje com 55 anos de idade (nascida em 07/08/1964), relatou ao perito especialista em psiquiatria (Evento 4 - LAUDOPERIC51 - 11/01/2018), cuja perícia foi realizada por ordem deste Tribunal, que os sintomas psiquiátricos eclodiram há 7 (sete) anos. Quanto aos sintomas, referiu isolamento social, choro, tristeza, desânimo, sonolência excessiva, ideação suicida recorrente, registrando ter tentado suicídio por duas vezes por meio do ingestão excessivo de medicamentos. A última atividade foi na função de vendedora.
Após acurado exame psíquico, concluiu o expert pela incapacidade total e omniprofissional pelo período de 12 meses. Confira-se:
10. EXAME DO ESTADO MENTAL
Descrição geral:
Aparência adequada. lúcida, desorientada em tempo e espaco. orientada quanto a pessoa. memória prejudicada. pensamento com fluxo lentificado, forma preservada e conteúdo niilista, humor deprimido, afeto congruente, hipovigil, hipolenaz. insight e juízo crítico presentes.
11. DIAGNÓSTICO
Conforme informações coletadas na História Psiquiátrica Atual e Prévia é possível afirmar que no dia da realização da perícia a autora foi identificada com Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos (CID F3l.4) e Transtorno não especificado da personalidade (CID F60.9).
H. D.: EIXO I: Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos;
EIXO II: Transtorno não especificado da personalidade;
EIXO III: Fibromialgia: Patologia Neurológíca;
EIXO IV: Problemas Ocupacionais; Problemas
EIXO V: +- 3l pontos na Escala de Avaliaçõo Global do Funcionamento;
12. CONCLUSÃO MÉDICA PSIQUIATRICA
Com base no exame psiquiátrico realizado no dia da perícia. foi identificado que a parte autora possui incapacidade laborativa total omniproflssional, por l2 (doze) meses.
Observação: Sugiro que a paciente siga em acompanhamento com um médico especialista em psiquiatria, para que posso manejar adequadamente os psicofármacos que faz uso, uma vez que esta em acompanhamento com médico neurologista.
Em resposta aos quesitos, detalhou o perito que é portadora de Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos (CID F3l .4) e Transtorno não especificado da personalidade (CID F60.9), estabelecendo a data provável de início da incapacidade no ano de 2008. Por fim, sugeriu nova avaliação em 12 (doze) meses.
A incapacidade, portanto, está comprovada desde o ano de 2008, e os prontuários hospitalares demonstram que a situação perdurou pelo menos até o ano de 2013 (Evento 4 - APELAÇÃO17), sendo hipótese, portanto, de restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado (2012). Todavia, devido à gravidade dos sintomas ao tipo de doença psiquiátrica, impõe-se analisar sobre a possibilidade da conversão do auxílio temporário em aposentadoria por invalidez.
No ponto, mais uma vez assiste razão à parte autora. O teor do detalhado laudo psiquiátrico esclarece sobre a necessidade de uma nova avaliação antes do retorno às atividades, como bem destacou o perito, sabedor de que a incapacidade está presente pelo menos desde o ano de 2008. O contexto probatório também indica que, no período compreendido entre tal data e o ano de 2013, a autora não conseguiu trabalhar, há diversas hospitalizações (nos prontuários constam a referência ao estado depressivo, embora as internações tenham se dado por quadros álgicos vinculados à questão ortopédica e neurológica da fibromialgia), há concessão e gozo de auxílio-doença, ou seja, a prova é mais do que suficiente a indicar a incapacidade de maneira definitiva para qualquer tipo de trabalho, com destaque para os atestados e exames médicos que instruem a inicial (Evento 4 - ANEXOSPET4, fls. 9/14).
Dito isso, deve-se dar provimento à apelação, determinando-se o imediato restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado, com conversão, a partir da data do laudo pericial, em aposentadoria por invalidez, pois somente a partir daí é que se tem um juízo de certeza sobre a impossibilidade de retorno ao trabalho.
O pagamento das parcelas em atraso deverá observar o prazo prescricional, bem como os parâmetros abaixo estabelecidos.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados e 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Saliento, por fim, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001552081v13 e do código CRC d26f7eaf.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5010065-29.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LUCIA FATIMA RUSTICK DREBES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. TRANSTORNO AFETIVO BIPOLAR E TRANSTORNO NÃO ESPECIFICADO DA PERSONALIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. DATA DO LAUDO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/9.
2. A desconsideração do laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. É cabível o restabelecimento do auxílio-doença, desde que equivocadamente cessado, e a posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial, pois a parte autora é portadora de transtorno afetivo bipolar e transtorno não especificado da personalidade, situação que a impede de trabalhar, de maneira total e permanente.
4. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios fixados em 15% e nos temos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
5. Diante do resultado do julgamento, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001552082v4 e do código CRC 99726162.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/02/2020
Apelação Cível Nº 5010065-29.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: LUCIA FATIMA RUSTICK DREBES
ADVOGADO: IRACILDO BINICHESKI (OAB RS017322)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/02/2020, na sequência 348, disponibilizada no DE de 19/12/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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