Apelação Cível Nº 5000101-13.2019.4.04.7121/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ALDONETE REJANE AZEVEDO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Aldonete Rejane Azevedo interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento de auxílio-doença, cessado em 24/10/2011, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados em 13% sobre o valor corrigido da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (ev. 39).
Argumentou que há prova a ensejar o restabelecimento do auxílio-doença e mesmo a concessão de aposentadoria por invalidez, pois está definitivamente impossibilitada de trabalhar desde o ano de 2008, destacando que permaneceu em auxílio-doença até que indevidamente cessado, em 2011, sem ter sido submetida à processo de reabilitação pela autarquia. Referiu que há qualidade de segurado e carência a embasar a concessão do benefício, mencionando que a perícia judicial também a considerou inapta ao trabalho, de maneira total e permanente (ev. 44).
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal manifestou-se em parecer (ev. 5 da apelação).
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, cabe registrar que a autora foi beneficiária de auxílio-doença até 08/02/2012 (extrato CNIS - ev. 2 - CNIS1), o que leva à manutenção da qualidade de segurado no mínimo até 08/02/2013.
A sentença de improcedência baseou-se exclusivamente no laudo pericial judicial, cujo exame médico ocorreu em 02/04/2019, acolhendo o magistrado a data de início da incapacidade indicada pelo perito, ou seja, 05/2014, quando não mais havia qualidade de segurado.
Todavia, a data de início da incapacidade deve ser estabelecida com base no conjunto probatório, ainda mais em se tratando do tipo de moléstia que debilita a autora desde o ano de 2008, pois ela vem alternando concessões administrativas de auxílio-doença desde lá até o ano de 2012. Confira-se o que constou da perícia judicial realizada em 02/04/2019 (ev. 27 - LAUDOPERIC1):
A autora tem historia de trauma de femur esquerdo por queda estendendo roupas em 10/2003, com necessidade de tratamento cirurgico placa e parafusos, nova cirurgia em 10/2004 e posteriormente artroplastia de quadril esquerdo em 01/2005.
Cervicalgia cronica com historia de hernia de disco cervical.
Teve internação por cefaleia em 05/2014, a ressonância evidenciou lesão expansiva intracraniana e realizou tratamento cirúrgico para tumor de base de cranio.
(...)
Diagnóstico/CID:
- G93.0 - Cistos cerebrais
- G40.3 - Epilepsia e síndromes epilépticas generalizadas idiopáticas
- F41.2 - Transtorno misto ansioso e depressivo
(...)
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- Justificativa: Deambula com ajuda de andador. Apresenta alteraçao do estado mental e alteraçoes cognitivas incapacitantes.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 05/2014
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 02/04/2019
- Justificativa: Data da internação 18 dias em 29/05/2014
Data da pericia constata-se alterações do estado mental e cognitivas e alterações ortopedicas que incapacitam a autora para qualquer atividade
- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? SIM
- Data em que teve início a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros: 05/2014
- Observações: Necessida de ajuda de terceiros para atividades da vida diaria.
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? SIM
As perícias realizadas no âmbito administrativo (ev. 23 - RESPOSTA1) dão conta de que, em 15/08/2008, aos 51 anos de idade, a autora já apresentava patologias ortopédica e circulatória graves. Confira-se (fl. 3):
Considerações: SEGURADA APRESENTA PATOLOGIAS ORTOPÉDICA E CIRCULATÓRIA GRAVES, A NOSSO VER DETERMINANTES DE INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA ATIVIDADES LABORATIVAS.
Em 16/09/2009, novamente foi considerada inapta (fl. 4), o que se repetiu em 02/12/2011 (fl. 5), cuja concessão do benefício perdurou até 08/02/2012. Cabe aqui ressaltar que há moléstia ortopédica, circulatória e em nível cerebral, com comprometimento importante a ponto de não ser considerada apta para os atos da vida civil, como constou da perícia realizada neste processo, acima transcrita.
O quadro visivelmente foi se agravando desde o ano de 2009, sendo que a última manifestação do médico da autarquia, em 30/10/2014, foi no seguinte sentido (fl. 9):
Comprova incapacidade laborativa temporaria por diagnostico e tto cirugico de tumor intracraniano benigno, com sintomatologia clinica de caráter súbito. No presente, já recuperada do pos operatorio e sem documentat intercorrencias, apresenta sequelas leves, que não a incapacitam a suas atividades cotidianas como do lar. Fixo DID e DII na data da internação e DCB na DRE
Fica bem claro, portanto, que as sequelas não a incapacitavam apenas para as atividades do lar, como expressamente mencionou o perito, o que exclui, por óbvio, a possibilidade de exercer atividade remunerada desde antes da DII estabelecida pelo expert na perícia realizada nestes autos e que serviu de embasamento para a sentença.
Assim, deve-se restabelecer o auxílio-doença desde que cessado indevidamente, convertendo-o em aposentadoria por invalidez desde 05/2014, o que leva ao provimento da apelação.
Consectários legais da condenação
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do auxílio-doença à autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Saliento, por fim, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, determinando a implantação imediata do benefício.
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Apelação Cível Nº 5000101-13.2019.4.04.7121/RS
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEz. PATOLOGIAS DIVERSAS. CONTEXTO PROBATÓRIO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial judicial, no que diz respeito à data de início da incapacidade (DII), se justifica diante de significativo contexto probatório, constituído por documentos seguramente indicativos quanto à incapacidade para o exercício de atividade laborativa em momento anterior.
3. Diante da prova no sentido de que a parte autora está incapacitada ao exercício de qualquer tipo de atividade remunerada que possa prover suas necessidades desde a equivocada cessação do auxílio-doença, tem direito a seu restabelecimento e a posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
4. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS está isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o montante da condenaçāo, nos termos das Súmulas 111 do Superior Tribunal Regional da 4ª Região e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
5. Determinada a implantação imediata do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinando a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002454163v9 e do código CRC 2c042da4.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/04/2021 A 20/04/2021
Apelação Cível Nº 5000101-13.2019.4.04.7121/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE
APELANTE: ALDONETE REJANE AZEVEDO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: PEDRO CANISIO DULLIUS (OAB RS113560)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/04/2021, às 00:00, a 20/04/2021, às 14:00, na sequência 222, disponibilizada no DE de 30/03/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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