PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXILIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. AUXILIAR ADMINISTRATIVO. CERVICALGIA. LUMBAGO. DEPRESSÃO. A...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028012-96.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARLENE CRUZ DA SILVA DO AMARAL

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder à autora o benefício de auxílio-doença a partir de 24/01/2018 (DCB) e pelo período em que perdurar a incapacidade, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso (corrigidas pelo INPC e com juros a contar da citação, observadas as determinações da Lei 11.960/09), taxa única de despesas judiciais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (Evento 3 - SENT20).

Sustentou que não há prova da incapacidade a ensejar o restabelecimento do auxílio-doença, destacando o teor do laudo pericial oficial no sentido da ausência de inaptidão ao trabalho, o que confirmou o resultado da perícia administrativa. Requereu, assim, a reforma da sentença (Evento 3 - APELAÇÃO21).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca do quadro incapacitante.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC14 - 16/11/2018 - neurologista), a autora, atualmente com 55 anos de idade (25/03/1965), grau de instrução ensino médio, relatou ao perito que já trabalhou como massoterapeuta e como promotora de vendas (embora nos documentos que acompanham a inicial conste a profissão auxiliar administrativo), dentre outras atividades, mas não suportou o quadro doloroso proveniente de fratura vertebral. Confira-se:

Autora realiza perícia desacompanhada deambulando sem demonstrar qualquer tipo de déficit que limite ou impeça a marcha, lúcida e coerente nas respostas dadas, refere que terminou o médio e realizou diversos cursos técnicos pemanecendo maior tempo laborando como massoterapeuta, aproximadamente 22 anos, relata que em 2011 sofreu queda de mais ou menos três metros de altura caindo sobre as nádegas e resultando em uma fratura da vértebra lombar L4 que determinou conduta do Ortopedista em fixar a coluna com uma Artrodese possibilitando a plena recuperação da fratura sofrida, relata que não realizou trabalho motor de fisioterapia motora após a cirurgia.

[...]

Permaneceu por seis meses em beneficio para a realização do tratamento de recuperação de tratamento cirúrgico da fratura de vértebra lombar e queixa residual de dor lombar (Lumbago), sem realizar fisioterapia motora para os músculos da coluna e dos membros, com uso regular de medicação analgésica e relaxante muscular, voltou a trabalhar atendendo menos clientes de massagem por dia. Intercalou períodos em beneficio com períodos em labor na proporção em que se apresentava a dor lombar; tentou laborar em outro oficio e trabalhou com vendas mas logo foi atacada por dores cervicais que as vezes irradiavam para os membros superiores (Cervicobraquialgia).

[...]

As dores cervicais que se associaram ensejando a consultar com neurologista que indicou estudo de imagem (RMN) da Coluna Cervical que evidenciou um minimo Abaulamento (Protrusão) a nivel C4-C5 que recebeu de parte do neurologista a indicação de nova cirurgia na coluna cervical para exérese da Hérnia encontrada pela RMN, após a cirurgia novamente não houve indicação de realizar fisioterapia motora regenerativa dos grupos musculares envolvidos diretamente na cirurgia (Paravertebrais) e indiretamente os músculos abdominais, cervicais e dos membros.

[...]

Como não poderia ser diferente todas estas manipulações cirúrgicas realizadas com intuito de aliviar ou eliminar os síndromes dolorosos lombares causados por Hérnia e Protusão Discal inicialmente como os cervicais neste último ano, desenvolveu quadro humoral de Depressão estando já em acompanhamento há mais ou menos três meses; as dores lombares e cervicais recebem o incremento das dores determinadas pela imobilidade impostas pela manipulação dos tecidos moles e músculos nas cirurgias. As dores Lombares e Cervicais são decorrentes da falta de trabalho motor para os músculos da coluna (Paravertebrais) e dos membros e abdome que se mostraram flácidos, e que neste momento sofrem interferência direta do estado de humor da Autora que enseja uso de medicação.

Quanto ao exame físico neurológico, assim manifestou-se o expert:

O exame fisico neurológico evidenciou massas musculares de bom volume tanto nos membros superiores como inferiores mas com grande diminuição do tônus de repouso com evidente flacidez dos grupos musculares da coluna cervico-lombar, os reflexos osteotendinosos profimdos estão presentes e nomiais nos quatro membros com exceção dos Aquilianos (tomozelos) de fonna bilateral, as articulações estão livres, músculos abdominais totalmente flácidos e volumoso (globoso), sem alterações no equilíbrio estático e dinâmico, fácies depressiva e melancólica na entrevista.

Quadro neurológico de lombocervicalgia que deriva da falta de trabalho motor em Fisioterapia Motora, de restabelecimento do tônus de repouso e consequente melhora do síndrome doloroso, dos grupos musculares envolvidos na realização das tarefas habituais como são os paravertebrais cervicais e lombares além da musculatura dos quatro membros e do abdome que se mostraram flácidos e volumosos mas sem perda da força muscular.

Concluiu registrando que, quando da realização da perícia, em 16/11/2018, não havia incapacidade, embora fosse portadora de quadro doloroso sequelar em regiões cervico-lombar e quadro humoral de Depressão, que não determinam incapacidade laboral (quesito 1 do juízo). O diagnóstico é de cervicalgia, lumbago, depressão, respectivamente M54.2, M54 e F33.

Questionado especificamente sobre a incapacidade pretérita, respondeu (quesito 2.1 do juízo): Sem incapacidade laboral habitual. Usufruiu períodos alternos de benefício por estar temporariamente incapacitado ao labor. Mais adiante, complementou (quesito 7 do juízo): Os períodos alternos de incapacidade se devem pelo agravo do síndrome doloroso já que as causas dos síndromes dolorosos estão consolidadas com as cirurgias realizadas. Neste momento com exame físico normal e sem limitações ergonômicas.

Acerca de um possível agravamento do quadro (quesito 7.1 do juízo), esclareceu que não houve, pois a situação está estabilizada neste momento com controle efetivo da dor, o quadro humoral é quem se mostra mais evidente com a maior frequência da ansiedade, provavelmente relacionado a falta de acompanhamento em saúde mental.

Dito isso, deve-se dar parcial provimento à apelação do INSS para determinar a cessação do auxílio-doença a partir da data do laudo, já que na oportunidade o neurologista informou que não havia mais incapacidade. Não é caso, todavia, de provimento total do recurso, pois, em período pretérito, a inaptidão existiu e era devido o restabelecimento do auxílio-doença.

No ponto, deve-se mencionar que os documentos que instruíram os autos não são capazes de elidir o parecer do perito oficial, que expressamente concluiu não haver incapacidade no momento da perícia, o que não pode ser ignorado neste momento. Trata-se de laudo muito bem elaborado, as respostas aos quesitos detalham de maneira específica a situação da autora, a descrição sobre sua condição de saúde de maneira global é completa e minuciosa, o que deve ser levado em consideração.

Cabe ainda referir que nos atestados que acompanharam a inicial consta a ressalva da inaptidão definitiva para o trabalho físico (Evento 3 - ANEXOSPET4, fls. 29, 30, 33), sendo que o grau de instrução da autora é o ensino médio completo e tem experiência em diversas atividades tais como auxiliar administrativo (Evento 3 - ANEXOSPET4, fl. 6), atendente de fisiatria em clínica fisiátrica (Evento 3 - ANEXOSPET4, fl. 6), promotora de vendas (como declarou no dia da perícia médica).

Assim, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado, em 24/01/2018 (DCB), até o dia seguinte à perícia médica realizada em juízo, em 16/11/2018.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001784691v17 e do código CRC ab56e0b2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028012-96.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARLENE CRUZ DA SILVA DO AMARAL

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXILIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. AUXILIAR ADMINISTRATIVO. CERVICALGIA. LUMBAGO. DEPRESSÃO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE ATUAL. INAPTIDÃO EM PERÍODO PRETÉRITO.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.

3. Não constatada a incapacidade pelo perito oficial, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado até a data do exame médico, pois o contexto probatório aponta para a incapacidade somente nesse período, mesmo que pretérito à perícia.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001784692v3 e do código CRC b314d61a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/06/2020 A 23/06/2020

Apelação Cível Nº 5028012-96.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARLENE CRUZ DA SILVA DO AMARAL

ADVOGADO: KATIUSSIA DE OLIVEIRA MANETTI (OAB RS097009)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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