Apelação Cível Nº 5027574-70.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SERLI RUSINEK DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Serli Rusinek da Silva interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 22/03/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença, desde que cessado, ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados no valor de R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT18).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ter sido acometida de neoplasia de mama (CID 10 C50.8). Destacou que, embora já tenha sido submetida a procedimento cirúrgico, remanescem sequelas incapacitantes que a impedem de exercer sua profissão habitual (cuidadora de crianças). Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença desde que cessado (17/07/2017) (Evento 3 - APELAÇÃO20).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, atualmente com 47 anos de idade (nascida em 16/08/1972), auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 02/10/2015 e 17/07/2017 (NB 160.152.803-2), ocasião em que o benefício foi cessado administrativamente em virtude do parecer contrário da perícia médica.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 21/05/2018, realizado por especialista em oncologia (Evento 3 - LAUDOPERIC13), a autora exercia a profissão de cuidadora de crianças, mas, atualmente, encontra-se afastada de suas atividades. No que diz respeito ao histórico clínico, foi acometida de tumor de mama esquerda com linfonodos axilares comprometidos, de acordo com biópsia realizada em 29/04/2014. Iniciou quimioterapia neoadjuvante em 29/04/2015 e foi submetida a mastectomia e linfadenectomia no dia 29/09/2015. Após a cirurgia, realizou tratamento quimioterápico e radioterápico, mantendo, nos dias atuais, hormonioterapia.
Após a realização de exame físico e análise da documentação complementar apresentada, o perito confirmou o quadro prévio de neoplasia de mama (CID 10 C50) e afirmou que a autora realiza tratamento adequado, não havendo qualquer menção a sinais de recidiva tumoral. Contudo, embora tenha havido sucesso no tratamento, o expert identificou limitações de mobilidade no membro superior esquerdo. Confira-se:
EXAME FÍSICO DA RECLAMANTE
A reclamante apresentou-se ao exame físico trajando vestes adequadas.
Atenção: preservada;
Sensopercepção: preservada;
Memória de curto prazo: preservada;
Memória de longo prazo: preservada;
Orientação temporal: preservada;
Orientação espacial: preservada;
Consciência: preservada;
Pensamento: lógico;
Linguagem: lógica;
Inteligência: globalmente preservada para seu nível de escolaridade;
Afeto: preservado; Conduta: adequada.
Bom estado geral; sinais vitais estáveis; hidratada; eupneica, eutrófica e anictérica.
Aparelho respiratório - murmúrio vesicular presente em ambos os campos pulmonares.
Abdome: cicatrizes de cirurgias prévias. Tórax: cicatrizes de cirurgias prévias.
Membros superiores esquerdo com edema e limitação de movimentos.
Das respostas aos quesitos formulados pela autora, depreende-se que a cirurgia a que foi submetida ocasionou limitações funcionais que interferem em sua capacidade de exercer atividades que demandem esforços físicos. O perito concluiu tratar-se de incapacidade parcial e temporária, manifestando-se da seguinte forma:
Quesitos da autora
3. A parte autora possui alguma restrição médica ou limitação decorrente da situação de saúde? Sim.
7. Se a parte Autora se submeteu a procedimento cirúrgico? E em caso positivo, se há como presumir que tal procedimento reflete em risco, ou, comprometimento de algum músculo, ou, tendão, ou, movimento da parte Autora? Sim. Sim.
Quesitos do INSS
12. Se existente incapacidade para o trabalho habitual, descrever quais as limitações físicas e/ou mentais que a doença ou lesão impõe(em) ao periciando. Limitação de movimentos do membro superior esquerdo.
14. Se existente incapacidade para o trabalho, discrimine a(s) tarefa(s) integrante(s) da ocupação habitual/posto de trabalho da parte autora para a(s) qual(is) ela se encontra incapacitada. Cuidadora de crianças. Esforço físico.
15.1. Caso existente a incapacidade laborativa do(a) periciando(a) pode ser caracterizada em relação à sua atividade laborativa habitual como: Totais ou parcial? Parcial.
15.2. Em relação à duração, é definitiva ou temporária? Temporária.
A conclusão acima é corroborada pelo atestado médico particular emitido por especialista em ortopedia e traumatologia, datado de 07/05/2018, em que constam os seguintes esclarecimentos: "paciente submetida a mastectomia à esquerda possuindo severa limitação à abdução do ombro esquerdo em 45 graus e perda em 20 graus nos movimentos de rotação externa, importante perda da força muscular de rodo MSE, com isto havendo grau severo de incapacidade junto ao MSE. Possui também fasceíte plantar pé esquerdo, com dificuldade em caminhar ou ficar em pé. Não possui condições de trabalho por tempo indeterminado" (Evento 3 - PET14, fl. 3).
Portanto, conforme demonstram os elementos probatórios que instruem o feito, a autora está temporariamente inapta para o exercício de sua profissão habitual, já que a atividade de cuidadora de crianças exige a mobilização do membro debilitado. Uma vez comprovada a existência de incapacidade de cunho temporário, conclui-se que a recorrente faz jus ao recebimento de auxílio-doença.
Em relação à data de início da incapacidade, o perito fixou o dia 20/04/2014 (data de início do tratamento), estimando um prazo de cinco anos, a contar de tal data, para a recuperação de sua capacidade laborativa. Nesse sentido:
Quesitos da autora
8) Informe o(a) Senhor(a) Perito(a), se há como precisar um tempo, de forma segura e sem nova avaliação médica, para que parte Autora esteja com sua saúde restabelecida? Ou, esta questão só pode ser apurada mediante nova avaliação médica? 5 anos. Sob nova avaliação médica.
Quesitos do INSS
16. Havendo incapacidade temporária, qual o tempo necessário para recuperação da capacidade laborativa e/ou para reavaliação do benefício por incapacidade da parte autora, ante adequado tratamento da doença/lesão? Justifique tecnicamente. 5 anos. Período de acompanhamento oncológico.
Percebe-se, conforme destaques acima, que o prazo de cinco anos estimado pelo perito corresponde ao período de acompanhamento oncológico. Ocorre que a incapacidade constatada não está diretamente relacionada ao quadro oncológico, mas ao déficit de mobilidade no membro superior esquerdo ocasionado pelo procedimento cirúrgico. Além disso, cumpre observar que a recuperação da capacidade laborativa da autora somente pode ser aferida mediante a realização de nova perícia, uma vez que, na data do laudo judicial, persistia a incapacidade.
Assim sendo, diante da impossibilidade de se fixar um prazo certo para a recuperação da capacidade laborativa da autora e, consequentemente, para a cessação do benefício, deve ser observado, a partir da vigência da Lei nº 13.457, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei nº 8.213:
Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, à autora, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão, o que leva ao provimento da apelação para prorrogação do benefício nesses termos, devendo ser restabelecido desde que cessado.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
No que diz respeito aos honorários de sucumbência, deverão ser pagos pelo INSS no percentual de 10%, observando-se o teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação, determinando a implantação imediata do auxílio-doença.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001936875v197 e do código CRC 714af394.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 20/8/2020, às 9:3:26
Conferência de autenticidade emitida em 28/08/2020 04:01:34.
Apelação Cível Nº 5027574-70.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SERLI RUSINEK DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. neoplasia de mama. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Existente a comprovação de que a parte autora se encontra, de modo temporário, incapacitada para o exercício de atividade profissional (cuidadora de crianças) que exige a realização de esforços físicos, é devido o restabelecimento do auxílio-doença, no caso, a partir da data em que indevidamente cessado.
3. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, suportar as despesas processuais. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
4. Determinada a implantação imediata do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação imediata do auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001936876v7 e do código CRC d4ce069d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 20/8/2020, às 9:3:26
Conferência de autenticidade emitida em 28/08/2020 04:01:34.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5027574-70.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: SERLI RUSINEK DA SILVA
ADVOGADO: JAIR DE SOUZA SANTOS (OAB RS062074)
ADVOGADO: KLERYSTON LASIE SEGAT (OAB RS062781)
ADVOGADO: JISLÂNDIA PICININ (OAB RS099461)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 322, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/08/2020 04:01:34.