PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO OU RECUPERAÇÃO. LAUDO PERICIAL. RADICULOPATIA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012238-26.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: EVANDRO MENIN

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Evandro Menin interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, condenando-o ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da causa (Evento 3 - SENT15).

Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Destacou que sofre de patologia crônica/degenerativa da coluna lombar. Requereu a concessão dos benefícios pleiteados na petição inicial (Evento 3 - APELAÇÃO16).

Sem contrarrazões, vieram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

No mérito, a matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) ao quadro incapacitante, que alega ser retroativo ao cancelamento do auxílio-doença no ano de 2017, (b) à possibilidade de conversão em aposentadoria por invalidez, (c) ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, (d) à inversão dos ônus da sucumbência.

Inicialmente, deve-se registrar que o autor recebeu benefício de auxílio-doença entre 11/01/2016 e 01/06/2017, com incapacidade reconhecida por Radiculopatia (Evento 3, CONTES6, Página 20 a 25).

Passa-se ao exame da questão de fundo.

Segundo consta do laudo pericial, o autor, auxiliar de operador de bomba, atualmente com 40 anos, não obstante tenha Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, não apresenta incapacidade para sua atividade habitual do ponto de vista ortopédico. Confira-se:

-APARELHO OSTEO-ARTICULAR: -Membros superiores: sem particularidades. Sinais laborativas recentes. -Aparelho ósteo-locomotor: marcha lenta, claudicante, sem auxílio de órteses ou próteses. Membro inferior direito: sem particularidades. -Membro inferior esquerdo: sem particularidades. -Coluna cervical: sem particularidades -Coluna dorsal: sem particularidades. -Coluna Lombo-sacra: contratura paravertebral lombar com limitação dos movimentos de flexo-extensão e rotação, lasegue (+). -Demais aparelhos: hérnia inguinal à esquerda (recidivada), sem sinais de oclusão ou encarceramento.

(...)

4- CONCLUSÃO Pelo exposto concluímos que o RECLAMANTE é portador de patologia crônica/degenerativa ao nível da coluna lombar, atualmente compensada, observamos intensas sinais laborativas recentes. Pode trabalhar em atividades que não demandem flexo-extensão e rotação do tronco por períodos prolongados. Pode ser reabilitado em atividades compatíveis com a limitação descrita acima. A patologia do autor tem indicação cirúrgica com bom prognóstico.

(...)

2 - Em caso positivo, tal doença, lesão, sequela ou deficiência incapacita o periciando, no momento atual, para o desenvolvimento de atividades habituais? Não apresenta incapacidade laborativa, porem tem restrição parcial e temporária para atividades que demandem flexo-extensão e rotação do tronco por períodos prolongados.

5 - A doença impede o exercício da atividade laboral habitual? Não, desde que sejam respeitadas as limitações descritas no quesito 2.

(...)

2 - Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da pericia (com CID). CID 10 M51.1.

15 - O periciado está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento oferecido pelo SUS? Sim, utiliza analgésicos. A patologia do autor poderá ter indicação cirúrgica com Dom prognóstico, porem dependerá do médico assistente.

Portanto, o perito constatou marcha claudicante e lentificada, restrição parcial e temporária para atividades que demandem flexo-extensão e rotação do tronco por períodos prolongados, além de radiculopatia, ou seja, compressão das raízes nervosas da coluna lombar.

Esse é o mesmo quadro que deu origem ao benefício de auxílio-doença do autor. Diversas perícias administrativas mencionaram exames físicos similares ao da perícia judicial e concluíram pela "incapacidade laborativa em trabalhador na construção desempregado decorrente alterações degenerativas coluna lombar com radiculopatia" (Evento 3 - CONTES6, Página 22).

Embora a comparação das ressonâncias magnéticas da coluna lombo-sacra de 08/04/2016 e de 20/03/2017 indiquem a melhora do quadro do autor, o atestado médico de 19/04/2017 informa a persistência da radiculopatia (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 6), o que foi comprovado pela perícia judicial.

Com as limitações de movimentos verificadas pelo perito judicial e, especialmente, com a radiculopatia, deve-se reconhecer a incapacidade laboral do autor para atividades que demandem flexo-extensão e rotação do tronco.

O histórico laboral da parte autora é de atividades na indústria de calçados, na agricultura e, mais recentemente, na indústria de concreto como auxiliar de operador de bomba. Tal categoria profissional é identificada na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) pelo número 7154: Trabalhadores na operação de máquinas de concreto usinado. A descrição resumida de suas atividades pode ser encontrada no sítio eletrônico do antigo Ministério do Trabalho e Emprego 1:

Programam a produção e o fornecimento de concreto e misturam seus agregados. Preparam o ambiente, os equipamentos de trabalho e os insumos do concreto. Descarregam e bombeiam o concreto.

Portanto, as atividades desempenhadas pelo autor são incompatíveis com a limitação para movimentos da coluna e do tronco.

Assim, a apelação deve ser provida para que se restabeleça o auxílio-doença desde que indevidamente cessado (01/06/2017). Não é possível a conversão em aposentadoria por invalidez pois há possibilidade de reabilitação e de recuperação da capacidade laboral e o autor não apresenta idade avançada.

Por se tratar de restabelecimento de benefício, desnecessário tecer considerações acerca da qualidade de segurado e carência, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.

Nesse contexto, o auxílio-doença deve ser concedido até que retome as condições para o trabalho. Não há possibilidade de fixação do termo final nesta decisão judicial.

Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.

O pagamento das parcelas em atraso deverá observar o prazo prescricional, bem como os parâmetros abaixo observados, ficando a autarquia autorizada a descontar os valores já pagos a título de antecipação de tutela.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Inversão dos ônus sucumbenciais

Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados e 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Tutela específica

Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Saliento, por fim, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001985144v7 e do código CRC 78ed1354.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5012238-26.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

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EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. possibilidade de reabilitação ou recuperação. LAUDO PERICIAL. radiculopatia. operador de bomba de concreto. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Constatada, pela perícia judicial, limitação incompatível com a atividade habitual da parte autora, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença.

3. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.

4. Não é possível a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez quando é viável a reabilitação ou a recuperação da capacidade laboral de segurado com condições pessoais favoráveis para tanto.

5. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.

6. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios sucumbenciais estabelecidos de acordo com as Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no percentual de 10% (dez por cento).

7. Diante do resultado do julgamento, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001985145v6 e do código CRC 5451b846.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5012238-26.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: EVANDRO MENIN

ADVOGADO: IVAN CARLOS SALVI (OAB RS082253)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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