Apelação Cível Nº 5024959-50.2019.4.04.7108/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: LUANDA PRICILA DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANA MARIA NEVES DA SILVA (OAB RS050826)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
LUANDA PRICILA DOS SANTOS ajuizou ação ordinária em 19/12/2019, objetivando o restabelecimento de benefício por incapacidade, inclusive em sede de tutela de urgência, desde a cessação, ocorrida em 03/03/2017 (NB 610.860.131-4), bem como a conversão em benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. Assevera que a sua incapacidade decorre de moléstia ortopédica e psiquiátrica.
A sentença () julgou improcedente o pedido em razão da ausência da qualidade de segurado.
A parte autora recorre () e alega que estaria preenchido o requisito da qualidade de segurado. Sustenta, também, que a doença psiquiátrica não haveria sido analisada. Formula os seguintes pedidos:
[...] requer o recebimento e o PROVIMENTO do presente recurso, condenando o Apelado a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença à Recorrente, desde a data do pedido administrativo, tudo nos termos do pedido inaugural.
Caso Vossas Excelências entendam necessária a reabertura da instrução processual, postula alternativamente, a Apelante, que seja anulada a sentença a quo, para fins de serem realizadas novas diligências periciais de psiquiatria, oncologia e neurologia, nos autos.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
2. Preliminares
O pedido formulado na petição inicial foi realizado expressamente para o restabelecimento de benefício por incapacidade desde a cessação ocorrida em 03/03/2017 (NB 610.860.131-4), bem como a conversão em benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Até então somente a doença ortopédica havia sido levada a conhecimento do INSS, conforme avaliações periciais administrativas (). Referência à doença psiquiátrica, por outro lado, só passou a constar na perícia administrativa a partir do exame realizado em 2/8/2018 e foi decorrente de requerimento administrativo diverso (NB 624.011.617-7).
A análise da concessão do benefício deve se limitar ao que foi requerido na petição inicial.
Nesse sentido, leia-se:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE COMPROVAÇÃO POR TODO O PERÍODO DELIMITADO NA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE DEMONSTRADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A sentença extrapolou os limites do pedido, configurando-se como ultra petita. A análise da concessão do benefício deve se limitar ao requerido na peça inaugural, qual seja, a partir da DER, e não em data anterior. [...] (TRF4, AC 5007544-09.2022.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relatora FLÁVIA DA SILVA XAVIER, juntado aos autos em 08/11/2022)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SENTENÇA EXTRA PETITA. RETORNO AO TRABALHO. PERÍODO CONCOMITANTE COM INCAPACIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. TEMA N. 1.013 DO STJ. TUTELA ESPECÍFICA. 1. À luz do disposto no artigo 492 do CPC, a parte autora fixa, na petição inicial, os limites da lide, ficando o julgador adstrito ao pedido, sendo-lhe vedado decidir fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi postulado. No caso, a sentença, que havia concedido o benefício a partir de data anterior ao pedido da parte autora, deve ser adequada aos limites da pretensão deduzida na inicial. [...] (TRF4, AC 5013718-05.2020.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 29/09/2021)
Logo, não é possível conhecer do pedido em relação ao pedido de concessão do benefício previdenciário por incapacidade decorrente de doença psiquiátrica.
3. Mérito
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Conforme dados do CNIS () a apelante recebeu benefício previdenciário por incapacidade temporária de 16/06/2015 a 03/03/2017.
Realizada perícia médica judicial (), o perito afirmou que a apelante está temporariamente incapacitada para o execício de sua atividade laborativa e fixou a data do início da incapacidade em 21/09/2020. Justificou suas conclusões da seguinte forma:
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Paciente com cirurgia de coluna cervical agendada para o dia de hoje no hospital Divina Providencia conforme laudo do cirurgião. Necessita de 180 dias para reabilitar após a cirurgia.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 21/09/2020
- Justificativa: Data em que está agendada cirurgia de artrodese cervical.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
- Data provável de recuperação da capacidade: 21/03/2021
- Observações: Período estipulado pelo neurocirurgião para a reabilitação da cirurgia de artrodese cervical.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM
- Observações: Artrodese cervical ja agendada.
Em resposta aos quesitos específicos, o perito afirmou que:
O inicio da doença é em 2015 conforme relatos e documentos apresentados pela autora. A incapacidade esteve presente no momento de reabilitação da artrodese lombar e adequadamente descritas nas pericias realizadas na ocasião, sem novos períodos de incapacidade que não tenham sido contemplados. A data de inicio da incapacidade é o dia de hoje, visto que a paciente possui cirurgia agendada hoje no hospital Divina Providencia em POA.
[...]
A segurada não possui incapacidade para sua atividade habitual de secretária, devido a sua formação acadêmica a mesma possui diversas opções laborais compatíveis com suas limitações físicas.
8. Temporária, 180 dias solicitados pelo neurocirurgião.
9. 180 dias a partir de cirurgia agendada para hoje.
Em laudo complementar, o perito judicial ratificou suas conclusões e mencionou que:
A autora quando esteve em pericia médica apresentou laudo do neurocirurgião responsável pelas cirurgias realizadas solicitando 6 meses de afastamento laboral após o procedimento médico. Visto que a autora apresenta 34 anos de idade e está em tratamento especializado adequado para sua patologia, considero adequada a reavaliação da mesma após 6 meses do procedimento cirúrgico, conforme solicitado pelo medico assistente no momento da indicação cirúrgica. Não podemos desconsiderar a idade jovem da segurada e o potencial que existe de resolução de seu quadro clinico com o tratamento especializado.
Ratifico as informações no laudo médico inicial.
É cediço que, em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução depende de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto teor probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.
Assim, a desconsideração do laudo técnico somente se justificaria com base em robusto contexto probatório, constituído por documentos médicos que fossem seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que colocassem efetivamente em dúvida a conclusão do perito do juízo.
Em que pese a argumentação deduzida no recurso da apelante, a documentação médica trazida ao feito não é apta a infirmar as conclusões do perito do juízo, que decorreu da anamnese e de criterioso exame físico e documental. A existência de patologia/lesão e a realização/necessidade de tratamento/acompanhamento médico regular, por si sós, não configuram incapacidade para o trabalho.
No que concerne à necessidade de designação de médico especialista, o entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não haveria de se declarar a nulidade da prova.
A divergência quanto às conclusões da perícia judicial, ainda que baseada em laudos médicos particulares, não implica, por si só, realização de nova perícia ou complementação do procedimento. Caso os documentos emitidos por médicos assistentes, especialistas ou não na área da moléstia em questão, fossem suficientes para a comprovação de incapacidade laborativa, não haveria necessidade de judicialização de casos em que se discute o direito aos benefícios por incapacidade.
É importante ressaltar que o perito médico foi enfático ao afirmar a inexistência de incapacidade pretérita
Saliente-se que o laudo pericial apresentado pelo perito do Juízo, em razão de sua imparcialidade e isenção, deve prevalecer ante as conclusões dos atestados médicos anexados pela parte autora.
Não é possível a retroação da data do início da incapacidade à data da cessação do benefício, nem mesmo a fixação outra data. Isto porque, inexistem atestados médicos afirmando a existência de incapacidade durante o interregno entre a cessação do benefício e a data da incapacidade fixada pelo perito judicial.
Observo que os atestados médicos anexados que indicam para a existência de incapacidade são contemporâneos à cessação do benefício e à data da incapacidade fixada pelo perito judicial ( , p. 2 - datado de 19/9/2017 e p. 4, datado de 29/5/2019; e , datado de 25/8/2020).
Desse modo, considerando que após a cessação do benefício ocorrida em 03/03/2017 a apelante não verteu novas contribuições previdenciárias, tem-se que na data da incapacidade fixada em 21/09/2020, não mais detinha a qualidade de segurado.
Observo, ainda, que o perito judicial afirmou que a recuperação da capacidade laborativa depende da realização de procedimento cirúrgico.
Aplica-se a tese firmada no Tema 272 da TNU, que dispõe:
A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico.
A ementa do julgado da TNU que deu origem ao Tema 272 dispõe que:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – TEMA 272. PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO AUTOMÁTICA DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ) COM FUNDAMENTO NA MERA CIRCUNSTÂNCIA DA RECUPERAÇÃO DEPENDER DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE DE SE AVALIAR A POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL E A EXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA E CRÍVEL DA RECUSA AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A leitura do artigo 101 da Lei n.º 8.213/1991 não deixa dúvida de que o segurado em gozo de benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) ou permanente (aposentadoria por invalidez) não é obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico.
2. Todavia, isso não significa a concessão automática da aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), até porque outra exigência para a concessão desde benefício é que o segurado seja considerado insusceptível de reabilitação profissional, nos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/1991.
3. Constatando a perícia médica judicial uma incapacidade total e temporária para o exercício de atividade laboral, aliada à impossibilidade de reabilitação profissional, a aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) deve ser cogitada quando o segurado manifesta, de forma inequívoca e crível, a sua recusa ao procedimento cirúrgico.
4. Tese fixada em Representativo de Controvérsia – Tema 272: “A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional e a manifestação inequívoca do segurado a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico”.
5. Incidente de uniformização conhecido e parcialmente provido.
(TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0211995-08.2017.4.02.5151/RJ)
Conforme decisão da TNU, a concessão da aposentadoria por invalidez não é automática e pressupõe a impossibilidade de reabilitação profissional.
No caso, não há que se falar em reabilitação profissional, uma vez que a incapacidade é temporária e subsiste a possibilidade de retorno ao exercício da atividade habitual após a realização de cirurgia e período de convalescença.
Da análise das condições pessoais, observo que a apelante é jovem, está acometida de M51.8 - Outros transtornos especificados de discos intervertebrais, exerce a atividade de secretária, tem ensino médio completo e há a possibilidade de retorno à atividade laborativa habitual após o período de recuperação da cirurgia.
Além disso, a apelante estava com cirurgia agendada.
Nesse sentido, já decidiu este TRF4:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TEMA 272 DA TNU. DANO MORAL. NÃO CABIMENTO. 1. Nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam. 2. A análise da incapacidade do segurado para a percepção de benefício por incapacidade não pode ater-se apenas à enfermidade apontada, devendo levar em consideração todas as circunstâncias pessoais (físicas, psicológicas e sociais) que cercam o ambiente vivenciado pelo requerente do benefício. 3. Pela inteligência do Tema 272 da TNU, a circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico. 4. Não resulta indenização por danos morais o indeferimento administrativo à concessão de benefício previdenciário ou a suspensão de sua manutenção mensal, quando não comprovado abalo aos direitos da personalidade, à honra, à intimidade, ao nome ou à imagem do segurado. (TRF4, AC 5000810-11.2020.4.04.7219, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 20/10/2022)
Logo, se indevida a concessão do benefício pretendido.
Ônus da sucumbência
Na hipótese da a sentença não ter fixado honorários, havendo apenas recurso voluntário da parte sucumbente, mostra-se indevida a fixação de honorários advocatícios, sob pena de “reformatio in pejus”.
Honorários periciais
Honorários periciais a cargo da parte vencida. Caso a referida despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, seu pagamento deverá ser realizado mediante reembolso, nos termos do art. 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Custas processuais
Sucumbente, a parte autora responde pelas custas e despesas processuais.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor, no prazo assinalado no §3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar eventual alteração da situação de insuficiência de recursos justificadora da concessão da benesse.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Mantida a sentença de improcedência.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003706548v8 e do código CRC a99ca158.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 27/2/2023, às 10:22:24
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Apelação Cível Nº 5024959-50.2019.4.04.7108/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: LUANDA PRICILA DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANA MARIA NEVES DA SILVA (OAB RS050826)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO. DOENÇA PSIQUIÁTRICA QUE NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA. NÃO CONHECIMENTO. DOENÇA ORTOPÉDICA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADO. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE. CIRURGIA. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE INDEVIDA.
1. A análise da concessão do benefício deve se limitar ao que foi requerido na petição inicial.
2. Não é possível conhecer do pedido em relação ao pedido de concessão do benefício previdenciário por incapacidade decorrente de doença psiquiátrica, pois não foi objeto do requerimento administrativo.
3. Nos benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, não fica adstrito à literalidade do laudo técnico, devendo as conclusões periciais serem analisadas sob o prisma das condições pessoais da parte autora.
3. Perícia conclusiva quanto à incapacidade do(a) segurado(a).
4. Ausência da qualidade de segurado na data da incapacidade.
5. O perito judicial afirmou que a recuperação da capacidade laborativa depende da realização de procedimento cirúrgico.
6. Conforme decisão da TNU no Tema 272, a concessão da aposentadoria por invalidez não é automática e pressupõe a impossibilidade de reabilitação profissional.
7. No caso, não há que se falar em reabilitação profissional, uma vez que a incapacidade é temporária e subsiste a possibilidade de retorno ao exercício da atividade habitual após a realização de cirurgia e período de convalescença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003706549v4 e do código CRC 66d7b5a8.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2023 A 17/02/2023
Apelação Cível Nº 5024959-50.2019.4.04.7108/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: LUANDA PRICILA DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANA MARIA NEVES DA SILVA (OAB RS050826)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/03/2023 04:17:19.