PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO. INTERESSE DE AGIR. ALTA PROGRAMADA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para, afirmando a existência de interesse de agir, resolver o mérito e julgar improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio doença, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que, em ação ordinária, julgou o processo extinto sem resolução do mérito, tendo em vista a ausência de interesse de agir (art. 267, IV, CPC/1973).

A parte apelante alega, inicialmente, que gozou do benefício de auxílio-doença até 09/04/2012, quando foi cessado em pelo decurso do prazo fixado na esfera administrativa. Entende que a cessação do benefício sem que seja a realização de nova perícia administrativa é suficiente para caracterizar a existência de pretensão resistida. Refere, outrossim, que o INSS apresentou contestação. Destaca, ainda, que a instrução processual, com a realização de perícia judicial, deixou evidente a permanência do quadro incapacitante. Requer, portanto, a reforma da sentença, determinando-se a baixa dos autos ao juízo de origem e o regular prosseguimento do feito.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Discute-se, como visto, acerca da existência de interesse de agir.

Inicialmente, ressalto que o Supremo Tribunal Federal fixou, no julgamento do RE nº 631.240, importantes balizas para o exame da existência de interesse processual em demandas que visam à concessão, à revisão, à manutenção ou ao restabelecimento de benefícios previdenciários. Em decorrência do julgamento do referido recurso, foi editada Tese de Repercussão Geral (Tema nº 350), que transcrevo a seguir:

Importa, aqui, delimitar a distinção, efetuada nesse precedente de observância obrigatória (art. 927, III, CPC), entre as ações relativas à concessão de benefício previdenciário e aquelas em que se pretende a revisão, o restabelecimento ou a manutenção do benefício. É que, nas primeiras, exige-se a realização de prévio requerimento administrativo (item I), ao passo que, nas demais, a parte pode requerer diretamente em juízo a tutela do seu direito (item III). A distinção repousa num critério relativamente simples: como o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível ao segurado, se ele opta por conceder prestação menos vantajosa (a ensejar pedido de revisão do benefício) ou por cancelar o benefício (a justificar pedido de restabelecimento ou de manutenção), já se manifestou sobre o tema, descabendo exigir-se o exaurimento da via administrativa. Quando se trata da concessão de benefício previdenciário, por sua vez, é preciso, em regra, que o interessado formule requerimento administrativo, a fim de que se possa apurar a efetiva existência de pretensão resistida.

Com efeito, em se tratando de revisão, restabelecimento ou manutenção do benefício, a exigência de requerimento só se justifica quando o pedido se fundamenta em fato novo, que não foi exposto perante a autarquia previdenciária. Nos demais casos, porém, dispensa-se o requerimento administrativo prévio.

No caso em apreço, a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 12/02/2012 a 09/04/2012 (evento 1, OUT2, p. 2). A cessação do benefício foi prevista no próprio ato de concessão, por meio da prática comumente denominada de alta programada.

Percebe-se, portanto, que se está diante de pedido de restabelecimento de benefício previdenciário - e não propriamente de concessão de benefício, o que atrai a aplicação do entendimento previsto no item III da tese fixada no Tema nº 350. Ou seja, dispensa-se a realização de prévio requerimento administrativo de restabelecimento do benefício, salvo se o pleito se fundamentar em fato novo.

Na hipótese, não se trata de fato novo, pois a enfermidade incapacitante a justificar a prorrogação do benefício é a mesma que ensejou a sua concessão. Logo, aplica-se a regra da dispensabilidade de prévio requerimento administrativo.

A solução conta, ainda, com o aval da doutrina, conforme se depreende do magistério de José Antonio Savaris (in Direito processual previdenciário. 6ª Ed., rev., atual. ampl. Curitiba: Alteridade Editora, p. 253):

Saliento, outrossim, que a jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que, cancelado o benefício em razão da alta programada, está configurada a pretensão resistida do INSS, a justificar a propositura de ação judicial. Nesse sentido, confiram-se os precedentes abaixo:

Não bastasse isso, cumpre sublinhar que o INSS apresentou contestação de mérito, o que revela, igualmente, a existência de pretensão resistida, pois indica que o pedido administrativo, se tivesse sido formulado, teria sido indeferido. Cuida-se de entendimento não só sedimentado pelo STF no item IV, "b", da tese acima transcrita, mas também de orientação reiteradamente seguida por esta Corte, conforme se percebe a seguir:

Está presente, portanto, o interesse de agir.

Embora a parte recorrente mencione que pretende a "reforma" da sentença, postula a baixa dos autos para que se dê regular prosseguimento ao feito, a denotar que o pedido, em verdade, é de anulação da sentença.

Não obstante, constato que o mérito dos embargos pode - e, a rigor, deve, tendo em vista o princípio da economia processual - ser julgado diretamente por este Tribunal. É que a causa está em condições de imediato julgamento, conforme prevê o art. 515, § 3º do CPC/1973 (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), que positiva a teoria da causa madura, verbis:

Reconheço que o exame do mérito do pedido não envolve questão exclusivamente de direito - como exige o texto normativo. Todavia, de acordo com precedente da Corte Especial do STJ, "a regra do art. 515, § 3º, do CPC deve ser interpretada em consonância com a preconizada pelo art. 330, I, do CPC, razão pela qual, ainda que a questão seja de direito e de fato, não havendo necessidade de produzir prova (causa madura), poderá o Tribunal julgar desde logo a lide, no exame da apelação interposta contra a sentença que julgara extinto o processo sem resolução de mérito" (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 1°/7/2013). E, no caso, a prova de interesse das partes já foi produzida, com a realização, inclusive, de prova pericial.

Friso, noutro giro, que a inexistência de pedido da parte recorrente para que o mérito seja julgado por este Tribunal não o impede de examiná-lo. Nessa linha, veja-se que o STJ tem assentado ser "firme o entendimento desta Corte no sentido de ser dispensável pedido expresso da parte recorrente para que, afastada a extinção do processo sem resolução do mérito, possa o Tribunal julgar de imediato o feito" (AgRg no REsp 1086080/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/12/2013).

Isso posto, passo ao exame do mérito da controvérsia.

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Isso posto, passo a examinar o preenchimento dos requisitos para o gozo do benefício pretendido.

Como visto acima, a autora recebeu auxílio-doença de 12/02/2012 a 09/04/2012 (NB 5501036084), em virtude de doença na coluna, postulando, aqui, o restabelecimento do benefício desde a sua cessação.

No entanto, não restou demonstrada a incapacidade da autora desde a data de cessação do benefício. Com efeito, embora o laudo pericial (evento 40), elaborado em 13/06/2015, tenha reconhecido a incapacidade total e temporária da autora, referiu que a incapacidade teve início somente em 2014 (quando realizada operação cirúrgica) e decorreu de enfermidades de natureza diversa - tendinopatia no ombro direito (CID M75.1) e epicondilite lateral no cotovelo direito (CID M77.1). O laudo menciona, inclusive, que, a autora teria retornado ao trabalho em 2012, nele permanecendo até 2014, o que é corroborado pelos dados constantes no CNIS.

Registro, outrossim, que a incapacidade constatada pelo perito ensejou, na esfera administrativa, a concessão de novo benefício de auxílio-doença (NB 6057388082 - evento 51), de 05/04/2014 a 21/01/2017. Consigno, igualmente, que, no trâmite do processo, a parte autora não fez qualquer referência ao novo benefício que lhe fora concedido, o que torna evidente que o objeto desta demanda está limitado ao restabelecimento do benefício anterior (NB 5501036084) - o qual, naturalmente, somente poderia perdurar, se devido fosse, até a concessão do novo benefício (05/04/2014). Esse, em verdade, constitui o limite da controvérsia.

E, nesse particular, não há prova a suportar o pleito da autora, já que o laudo pericial aponta o início da incapacidade apenas em 2014, quando a autora foi submetida a cirurgia no punho direito. Tampouco os documentos médicos acostados aos autos são capazes de evidenciar que a autora tenha permanecido incapaz no interregno de 2012 a 2014 - quando, aliás, aparenta ter exercido regularmente a sua atividade habitual.

Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito -- hipótese de que, aqui, não se cuida.

Restando afastada a incapacidade laborativa no período examinado, fica prejudicado, naturalmente, o exame da qualidade de segurado e do preenchimento da carência.

Desse modo, o pedido deve ser julgado improcedente. Isso não impede, todavia, que o autor venha a discutir, em demanda diversa, a cessação do NB 6057388082, pois se trata de matéria que extrapola os limites desta lide.

Em razão da sucumbência, cabe à parte autora arcar com as custas processuais e com os honorários advocatícios. No que tange à verba honorária, arbitro-a - à luz dos critérios previstos no art. 20, § 3º, do CPC/1973 - em 10% sobre o valor atualizado da causa. Não obstante, a exigibilidade de ambas as verbas fica suspensa, pois o autor litiga sob o pálio da AJG.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, para, afirmando a existência de interesse de agir, resolver o mérito e julgar improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio doença (NB 5501036084).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/11/2017, na seqüência 444, disponibilizada no DE de 30/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA, AFIRMANDO A EXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, RESOLVER O MÉRITO E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA (NB 5501036084).