PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. SÍNDROME DO IMPACTO EM AMBOS OS OMBROS. COMPROVAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. TRF4. 0003048-95.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação (fls. 65-75) interposta pela parte autora, em face da sentença (fls. 58-63), prolatada em 21/09/2016, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para conceder a Janete Silvina Menin Nicoli o benefício de auxílio-doença.

Refere a recorrente que o julgador a quo condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento do benefício a contar da data da perícia médica judicial (15/03/2016 - fl. 32) até a data do restabelecimento da capacidade laborativa (15/09/2016 - fl. 34), bem como dos honorários advocatícios ao patrono da parte autora, no valor de R$ 440,00 (quatrocentos e quarenta reais). 

Em suas razões, a autora alega que apresentou atestados médicos e laudos radiográficos que demonstram sua incapacidade laboral desde o indevido indeferimento do pedido administrativo (03/06/2013). Logo, não é lógico que o benefício seja concedido a partir do exame pericial.

Quanto à fixação do termo final do auxílio-doença, aduz que deve ser afastado, uma vez que o entendimento majoritário da jurisprudência é no sentido que a prazo referido para a recuperação é mera estimativa.

No que tange à verba honorária, fixada em R$ 440,00, destaca que deverá ser alterada a condenação para o montante de, no mínimo, 10% do valor da condenação.

Requer a reforma do decisum em relação ao termo inicial do benefício, pleiteando seja estabelecido em 03/06/2013, data do requerimento administrativo, bem como o afastamento do termo final do benefício, tendo em vista a impossibilidade de fixar, antecipadamente, a data de alta ou da recuperação laboral da segurada.

A par disso, requer seja elevada a verba honorária, levando-se em conta os parâmetros previstos no art. 85, §§ 3º e 11, do novo CPC.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da autora.

 

Diante disso, a partir da perícia realizada em 15/03/2016, pelo Dr. Evandro Rocchi, CRM/RS 32.497, Médico Ortopedista e Traumatologista, perito de confiança do juízo (fls. 32-36), é possível obter os seguintes dados:

 

a- enfermidade (CID): síndrome do impacto em ambos os ombros (M75.4);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: a autora queixa-se de dor nos ombros e coluna lombar iniciada há, aproximadamente, dois anos;

f- idade: nascida em 05/05/1972, contava 43 anos na data do laudo;

g- profissão: agricultora;

h- escolaridade: estudou até o 2º ano do Segundo Grau.

No laudo, o perito informou que se trata de periciada feminina com quadro de síndrome do impacto em ambos os ombros. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo prazo estimado de seis meses, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso).

A par disso, deixou consignado que a incapacidade laboral decorrente do quadro de síndrome do impacto somente pode ser comprovada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que a autora não apresentou (...) atestados médicos que comprovassem o início da incapacidade laboral em data anterior.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

 Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos:

 

Diversa não é a interpretação do eminente Juiz Federal e professor de Direito Previdenciário José Antonio Savaris (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2014, p. 275-276), sustentando que não atende ao dever de fundamentação a decisão judicial que consubstancia simples referência à resposta pericial a um dos quesitos que lhe foram formulados (se há ou não incapacidade para o trabalho). Por conseguinte, vaticina o ilustre magistrado, quando a sentença denegatória de proteção social não especifica a função habitual do segurado, o seu contexto social (idade, escolaridade, local de residência, etc), a patologia identificada pela prova técnica e pelos demais achados médicos, e tampouco arrisca pensar o segurado para além da sala em que é realizada a perícia judicial, culmina, a referida sentença, por carecer da necessária fundamentação. Por conta disso, existindo documentação médica relevante, as conclusões do julgador podem afastar-se, por exemplo, quanto à existência de incapacidade, quando à data do seu início, ou quanto à existência de incapacidade que justifique a concessão de benefício.

 

Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).

 

Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela incapacidade laboral da autora apenas a partir da perícia judicial, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (dores na coluna lombo-sacra e nas mãos direita e esquerda), corroborada pela documentação clínica da fl. 15, resultados de exames às fls. 10-14 e atestados médicos às fls. 08-09 (assinado pelos médicos Andrei Lottermann e Cassius Gablo Schetko em 24/05/2013; 29/05/2013 e 08/11/2013), declarando que a paciente Janete Silvina Menin Nicoli iniciou acompanhamento reumatológico com patologia compatível com CID 10 M13.1 M06.0 e M79, devendo manter tratamento continuado durante período indeterminado pois se encontra em fase descompensada de suas patologias, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (agricultora) e idade atual (45 anos) - demonstram a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional.

No tocante ao termo inicial do benefício, merece acolhida a irresignação da autora, devendo ser estabelecido em 03/06/2013, data do requerimento administrativo (fl. 16), porquanto os atestados, receituários, laudos médicos e resultados dos exames complementares apresentados revelam que os sintomas e a incapacidade já se faziam presentes à época do pedido, impondo-se, assim, a retificação da sentença.

 

 Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a autora possui incapacidade, tendo em vista que seu trabalho exige a realização de esforços físicos, incompatíveis com a sua atual condição, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde a DER (03/06/2013 - fl. 16).

Assim, impõe-se a reforma da sentença, tão somente para fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença em 03/06/2013, data do requerimento do benefício na esfera administrativa (fl. 16) devendo ser pago até a recuperação da capacidade laboral da parte autora.

 

Em relação aos honorários advocatícios, incide, no caso, a sistemática de fixação prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

 

Sentença confirmada no tocante ao mérito, merecendo reforma apenas para estabelecer a data de 03/06/2013 como termo inicial do auxílio-doença concedido à autora, devendo ser pago até a recuperação da sua capacidade laboral. Honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 27/06/2017, na seqüência 249, disponibilizada no DE de 14/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 511, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.