Apelação Cível Nº 5014427-35.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GERSI DE RAMOS
RELATÓRIO
GERSI DE RAMOS propôs ação de procedimento comum, em 31/10/2017, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença n. 31/601.224.229-1, a contar de 28/07/2017, quando houve a alta programada.
Foi juntado o laudo pericial ().
Sobreveio sentença (), julgando procedente em parte o pedido, condenando o INSS a "a conceder, à autora, o benefício de auxílio-doença comum, desde a data em que cessaram os pagamentos (28/07/2017) até a data em que foi implantado o beneficio previdenciário e aposentadoria por idade (20/01/2022)". (dispositivo retificado nos embargos de declaração).
O INSS apresentou apelação (). Alega, que há coisa julgada em relação ao pedido deduzido no processo 5002734-31.2022.404.7108, a impedir o prosseguimento da ação. Requer a extinção do processo, sem exame do mérito. Requer, ainda, seja aplicado o disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional n. 113/2021.
A parte autora apresentou contrarrazões (), refutando as alegações do réu.
É o relato.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Apelante isenta de custas, nos termos do art. 4º, II, da Lei 9.289/1996.
Coisa julgada
Dispõem os arts. 337, 485, 505 e 508 do Código de Processo Civil:
Art. 337. (...)
§ 2º. Uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º. Há litispendência quando se repete ação que está em curso;
§4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
(...)
V- reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
(...)
§ 3º. O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
(...)
Art. 505 - Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
(...)
Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.
Conforme se depreende da inicial, o autor requer neste processo, ajuizado no âmbito da competência delegada, em 31/10/2017, o restabelecimento do benefício por incapacidade nº 31/601.224.229-1, cancelado em 28/07/2017.
Ocorre que, posteriormente, em 22/02/2022, o autor ajuizou o processo nº 5002734-31.2022.404.7108, requerendo a concessão do benefício por incapacidade, a contar de 12/01/2022 (NB n. 31/637.758.606-3). Nesse processo, realizada perícia ortopédica, em 23/03/2022, não foi constatada incapacidade, sendo julgado improcedente o pedido. O referido processo teve trânsito em julgado em 19/07/2022.
Neste processo, que ora se examina, a perícia realizada pelo expert em Ortopedia, em 22/06/2022, afirmou que o autor encontra-se total e temporariamente incapacitado para o trabalho, fixando a DII em 01/04/2013 ().
Pois bem.
Considerando que a sentença proferida na ação relacionada 50027343120224047108, ajuizada posteriormente ao presente feito, transitou em julgado em 19/07/2022, tenho que a incapacidade pretérita do autor, examinada nos presentes autos e fundamentada nas mesmas moléstias ortopédicas (CID M54.5), somente pode ser analisada até a data do requerimento do NB 637.758.606-3, em 12/01/2022 ( ) porquanto, a partir desse período, como não constatado o agravamento ou a incapacidade por outra causa, deve ser reconhecida a ocorrência da coisa julgada parcial.
Desde logo, observa-se que, para fins de análise e reconhecimento da coisa julgada, não importa que se tratem de requerimentos administrativos com números diferentes, ou que possuam alguma variação quanto à especificação da moléstia, sendo relevante a origem da própria situação incapacitante posta em cada requerimento (ortopédica, psiquiátrica, cardíaca, entre outras) e que, após avaliação administrativa, não restou reconhecida pela Autarquia.
Assim, acolho em parte o recurso do INSS, a fim de reconhecer a coisa julgada parcial, extinguindo do processo, sem resolução do mérito, no que pertine ao período posterior a 12/01/2022.
Benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença foram tratados pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a Reforma da Previdência, como aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. A nova nomenclatura já foi inserida nos artigos 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99), com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410/00.
Da leitura dos artigos acima transcritos, infere-se que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente; b) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; c) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou d) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
Assim, para fazer jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária basta que o segurado esteja incapacitado para o exercício da sua atividade laboral habitual, ou seja, a incapacidade pode ser total ou parcial, de caráter temporário ou permanente. Já a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laboral.
Saliente-se que a doença preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência não ensejará a percepção dos benefícios, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença.
Importa ressaltar que os benefícios de incapacidade são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.
Acresça, ainda, que o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, uma vez que não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na possibilidade de reabilitação do segurado para atividade diversa da exercida, v.g., faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional.
Caso Concreto
A sentença julgou procedente o pedido, para determinar o restabelecimento do benefício do auxílio por incapacidade temporária NB 601.224.229-1 (concedido em 01/04/2013) desde 28/07/2017 () até "a data em que foi implantado o beneficio previdenciário e aposentadoria por idade (20/01/2022)".
No que se refere à DII, o laudo judicial confirma que o autor apresenta moléstia que o incapacita total e temporariamente para o trabalho () a contar de 01/04/2013.
A qualidade de segurado e a carência são incontroversas, pois o autor já vinha em gozo de benefício por incapacidade.
Portanto, mantenho a sentença quanto à determinação de restabelecimento do benefício por incapacidade, a contar do cancelamento administrativo, em 28/07/2017, porém, fixo a DCB na véspera do requerimento administrativo que foi objeto da ação 5002734-31.2022.404.7108, em face da configuração da coisa julgada a contar da DER (12/01/2022).
Correção monetária e juros de mora
A partir do julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal do tema 810 da repercussão geral (RE 870947), o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no julgamento do tema 905 dos recursos repetitivos (REsp 1495146) no sentido de que as condenações judiciais de natureza previdenciária sujeitam-se à atualização monetária e aos juros de mora da seguinte forma:
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Com base em tal entendimento, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada da seguinte forma:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91) até o advento da EC 113/2021.
Os juros de mora, por sua vez, incidentes desde a citação (súmula 204 do STJ), de forma simples (não capitalizada), devem observar os seguintes índices e períodos:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de 30/06/2009, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009) até o advento da EC 113/2021.
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Ressalte-se, a fim de evitar recorrentes embargos declaratórios, que não há que se cogitar de violação aos Temas 810/STF e 905/STJ em razão da aplicação da SELIC, uma vez que o julgamento da questão pelo tribunais superiores não impede a alteração pelo poder constituinte derivado, cujo poder de reforma está limitado materialmente apenas às hipóteses previstas no art. 60, §4º, da Constituição Federal.
Provido o recurso quanto à aplicação do disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional n. 113/2021.
Honorários Recursais
Incabível a majoração de honorários, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, quando provido o recurso, ainda que parcialmente, visto que esta regra incide apenas nos casos de não conhecimento ou desprovimento do recurso.
Saliente-se que a questão foi objeto de apreciação pela Corte Especial do STJ no recente julgamento do Tema 1059, em 09/11/2023, que fixou a seguinte tese:
A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.
Conclusão
Recurso do INSS parcialmente provido para:
- reconhecer parcialmente a coisa julgada, fixando a DCB na DER no benefício analisado na ação posterior, em 12/01/2022;
- aplicar o disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021 no que se refere à correção monetária e juros.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS.
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Apelação Cível Nº 5014427-35.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GERSI DE RAMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ATIVIDADE LABORATIVA CONCOMITANTE. DII. CONJUNTO PROBATÓRIO. DCB. DER E AÇÃO POSTERIOR. COISA JULGADA PARCIAL.
1. São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: i) qualidade de segurado do requerente; ii) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; iii) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou iv) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
2. Sob pena de violação da coisa julgada material, a incapacidade pretérita do autor somente pode ser analisada em relação ao período precedente à data do requerimento administrativo que restou avaliado na ação posterior, a qual julgou improcedente o pedido de benefício em vista do não reconhecimento da incapacidade pelas mesmas moléstias apontadas nestes autos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de abril de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/04/2024 A 23/04/2024
Apelação Cível Nº 5014427-35.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GERSI DE RAMOS
ADVOGADO(A): FILIPE MERKER BRITTO (OAB RS069129)
ADVOGADO(A): DANIEL ALBERTO LEMMERTZ (OAB RS059730)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/04/2024, às 00:00, a 23/04/2024, às 16:00, na sequência 502, disponibilizada no DE de 05/04/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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