Apelação Cível Nº 5004878-06.2020.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000216-15.2019.8.24.0017/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMAR FABRIS
ADVOGADO: GILBERTO JAKIMIU (OAB SC024817)
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por OSMAR FABRIS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, buscando a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.
Adveio sentença de improcedência, em face da qual a parte autora interpôs apelação, obtendo provimento no sentido de determinar a realização de nova perícia por médico especialista em ortopedia.
Após a realização da referida perícia, sobreveio nova sentença com o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na petição por OSMAR FABRIS e CONDENO a parte ré INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a conceder o benefício AUXÍLIO-DOENÇA no interregno que compreende 1º/8/2018 (DIB) a 9/9/2021 (DCB), observados os demais termos da fundamentação.
Condeno a parte ré ao pagamento, de uma só vez, respeitada a prescrição quinquenal (súmula n. 85 do STJ), das parcelas em atraso, assim consideradas as vencidas no interregno que compreende 1º/8/2018 (DIB) a 9/9/2021 (DCB), até o efetivo pagamento, incidindo sobre as mesmas correção monetária a partir do vencimento de cada prestação e de acordo com os índices explicitados na fundamentação, e juros de mora mensais, também nos percentuais ordenados nos termos da fundamentação supra, a partir da citação (súmula 03 do TRF da 4ª Região).
Condeno a parte ré, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo, com fundamento no art. 85, §§ 2o e 3º, do CPC, em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (súmula 76 do TRF 4ª Região).
Sem custas processuais, diante da isenção conferida à Autarquias Federais, nos termos do art. 7º, I da lei Estadual 17.654/18. Por outro lado, estão obrigadas a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Requisite-se os honorários periciais, se tal providência já não fora realizada.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3º, inc. I, do CPC.
Determino ainda que o INSS apresente o cálculo do montante da condenação, dentro do prazo de 30 (trinta) dias.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Oportunamente, arquive-se, procedendo-se às baixas necessárias.
O INSS interpõe apelação sustentando, em síntese, que "não havendo comprovação da incapacidade laborativa quando da cessação do benefício, a reforma da r. sentença para julgamento de improcedência dos pedidos é medida que se impõe". Requer o prequestionamento da matéria.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A parte autora auferiu benefício por incapacidade temporária NB 135.459.321-6, entre 01/06/2004 e 30/07/2005; NB 139.762.210-2, entre 06/10/2005 e 06/12/2005; NB 140.791.832-7, entre 01/01/2006 e 02/04/2012; NB 605.070.790-5, entre 29/11/2013 e 16/01/2015; NB 616.293.274-9, entre 20/02/2015 e 31/07/2018 (evento 1, CNIS9).
O INSS interpõe apelação sustentando, em síntese, que "não havendo comprovação da incapacidade laborativa quando da cessação do benefício, a reforma da r. sentença para julgamento de improcedência dos pedidos é medida que se impõe".
Destaco, na sentença, o seguinte trecho:
A parte autora foi submetida à perícia médica por especialista nas patologias relatadas na inicial. Na oportunidade, o perito teceu as seguintes considerações (evento 78):
Quesitos do Juízo:
[a) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia.]
a) Lombociatalgia bilateral há cerca de 10 anos;
[b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).]
b) M54.4;
[c) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade.]
c) Fatores hereditário, mecânico e degenerativo;
[d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.]
d) Não há nexo exclusivo de causalidade, porém o labor braçal na agricultura pode potencializar o quadro álgico;
[e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.]
e) Não;
[f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.]
f) Sim. Baseei-me na Anamnese, Exame físico e Exames complementares;
[g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?]
g) Incapacidade total e temporária;
[h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).]
h) Há cerca de 10 anos;
[i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.]
i) Data pericial;
[j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.]
j) Decorre de progressão da patologia. Não houve trauma súbito que iniciasse o quadro;
[...]
Quesitos elaborados pelo procurador do autor:
[...]
[d) Caso a parte autora seja portadora de doença ou lesão, descrever brevemente as limitações físicas que a doença impõe.]
d) Autor apresenta patologia lombar cursando com dor local e leve limitação para flexão lombar;
Em resumo, concluiu o perito judicial que a parte demandante encontra-se incapacitada de maneira total e temporária ao exercício de suas atividades laborativas habituais desde 21/10/2021 (data da perícia), em decorrência de progressão de patologia degenerativa.
O marco inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a data do início da incapacidade, sendo que, no caso de não haver elementos aptos a especificarem aludida data, deve-se utilizar a data da cessação ou indeferimento do benefício na esfera administrativa. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONVERSÃO. INVIABILIDADE. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. ALTERAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RE Nº 870.947/SE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFINIÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita total e temporariamente para a sua atividade habitual, com chance de recuperação e reabilitação para o trabalho, tem direito à concessão do benefício de auxílio-doença. 3. Em relação ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando da cessação do auxílio-doença na via administrativa, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data. Hipótese em que deve ser fixada a DIB na data atestada pelo perito judicial como a DII, tendo em vista que ausente a comprovação de permanência da incapacidade entre a DCB e a realização do procedimento cirúrgico. 4. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre os consectários legais da condenação, cujos critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora ainda estão pendentes de definição pelo STF, em face da decisão que atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE nº 870.947/SE, devendo, todavia, iniciar-se com a observância das disposições da Lei nº 11.960/09, possibilitando a requisição de pagamento do valor incontroverso. 5. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência seja na forma do CPC/73 ou no CPC/15. (TRF4 5014634-73.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 02/10/2019) (grifei).
Não obstante o perito tenha fixado a data da perícia como início da incapacidade, é consabido que "o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos." (TRF4, AC 5000889-89.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 18/10/2021).
No caso em tela, o perito consignou que a patologia que acomete o autor é hereditária, mecânica e degenerativa, há cerca de dez anos e que "o labor braçal na agricultura pode potencializar o quadro álgico".
Nesse sentido, o exame do conjunto probatório, em específico os atestados médicos, exame de ressonância magnética e os laudos das perícias administrativas (evento 1, ATESTMED8 e evento 11, OUT3), demonstra que o quadro clínico do autor existe desde a data da cessação do benefício. Ademais, a atividade rural exercida pelo autor exige esforço físico e movimentos repetitivos, agravando a dor diagnosticada pelo perito.
A respeito, colhe-se da jurisprudência:
PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. DATA DA PERÍCIA. FICÇÃO IN MALAM PARTEM. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO SEGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. 1. Descabe fixar o termo inicial de benefício por incapacidade na data da perícia, porque o perito, comodamente, limitou-se a afirmar que não poderia precisar a época de início da moléstia, confundindo a data do início da incapacidade com a data do diagnóstico e presumindo a má-fé do segurado, que teria então ajuizado a ação capaz contando que até a data da perícia estivesse incapaz. O ajuizamento da ação faz presumir a incapacidade, se não for possível definir a data precisa. 2. Existindo indícios nos autos de que o quadro mórbido já estava instalado nessa época, deve ser provido o apelo da parte autora para retroagir a DIB, porquanto a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. 3. Quando se recorre às ficções, porque não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. 4. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malam partem, consoante inúmeros julgados deste Colegiado. 5. Hipótese em que a sentença fixou o termo inicial em 05/12/2018 (data da perícia). Entretanto, tendo a parte autora demonstrado que o quadro mórbido já estava presente desde 06/03/2018 (DER), é devido o benefício desde então. (TRF4, AC 5009462-19.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 15/12/2021).
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. PROBLEMAS ORTOPÉDICOS. COMPROVAÇÃO. 1. Tendo o laudo pericial demonstrado que a parte autora está acometida temporariamente de Síndrome do manguito rotador de ombro D; Artrose da coluna lombar; Síndrome de lombalgia e Artrodese da coluna lombar (M75.1; M19.9; M54.5 e Z98.1), impõe-se a concessão de auxílio por incapacidade temporária. 2. No tocante ao termo inicial do benefício, em que pese a sentença ter fixado a data de início da incapacidade na data da perícia, porquanto o perito referiu que só poderia responder sobre o constatado no ato pericial, é possível reconhecer que essa condição já existia à época do requerimento administrativo do benefício. (TRF4, AC 5015751-65.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/07/2021)
Portanto, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, no interregno que compreende 1º/8/2018 (dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença) a 9/9/2021 (dia anterior à concessão da aposentadoria por idade, (evento 84, OUT2).
Tendo em vista que o laudo pericial apontou, categoricamente, a existência de incapacidade laboral, descabe acolher a alegação do INSS no sentido da inexistência de incapacidade laboral.
Com efeito, a perícia médica realizada por especialista em ortopedia e traumatologia em 06/10/2021 (evento 93, LAUDO1), apontou que o autor, atualmente com 61 anos de idade, agricultor, escolaridade 4º ano do ensino fundamental, é portador de Lombociatalgia bilateral - M54.4, concluindo no sentido de que há incapacidade total e temporária para o trabalho.
A perícia apontou como data de início da incapacidade a mesma da realização da perícia.
Contudo, além de por óbvio a incapacidade não haver surgido repentinamente no momento da realização da perícia, do cotejo dos elementos presentes nos autos, é possível concluir que existia incapacidade por ocasião da cessação do benefício anterior, conforme transcrito e destacado acima, devendo ser mantida a sentença também nesta porção, tendo em vista que o INSS não trouxe elementos capazes de infirmar suas conclusões.
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado.
Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Acerca do fator de atualização monetária e de compensação da mora, teço as seguintes considerações.
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão:
a) até 08/12/2021, os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, os quais estão assim enunciados na tese então firmada:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
b) a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulado mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação).
Em face da sucumbência recursal do(a) apelante, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e ajustar o fator de atualização monetária e de compensação da mora.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003581292v7 e do código CRC cdc73981.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004878-06.2020.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000216-15.2019.8.24.0017/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMAR FABRIS
ADVOGADO: GILBERTO JAKIMIU (OAB SC024817)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade temporária. incapacidade laboral. COMPROVAÇÃO em perícia judicial. termo inicial.
1. Uma vez categoricamente comprovada, em perícia médica judicial realizada por especialista, a existência de incapacidade laboral, descabe acolher a alegação do apelante no sentido de sua inexistência.
2. Do cotejo dos elementos probatório depreende-se que a incapacidade estava presente desde a cessação do benefício anterior, devendo ser mantida a sentença que a fixou como termo inicial para o benefício concedido, porquanto o INSS não apresentou elementos capazes de infirmar tal conclusão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e ajustar o fator de atualização monetária e de compensação da mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 23 de novembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003581293v4 e do código CRC 728ba339.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/11/2022 A 23/11/2022
Apelação Cível Nº 5004878-06.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMAR FABRIS
ADVOGADO(A): GILBERTO JAKIMIU (OAB SC024817)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/11/2022, às 00:00, a 23/11/2022, às 16:00, na sequência 1278, disponibilizada no DE de 04/11/2022.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E AJUSTAR O FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E DE COMPENSAÇÃO DA MORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 03/12/2022 04:00:59.