APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006294-16.2015.4.04.7111/RS
| RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | PERCI PEDRO HUMBURGER (Sucessão) |
: | ANELISE ZART (Sucessor) | |
: | DANIEL HUMBURGER (Sucessor) | |
: | MARCELO REINHARDO HUMBURGER (Sucessor) | |
: | ROSE ALINE HUMBURGER (Sucessor) | |
ADVOGADO | : | CEZAR ZANETTE |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. TERMO INICIAL. DOENÇA INCAPACITANTE DIVERSA DA CAUSA REMOTA. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. HONORÁRIOS.
1. Tratando-se de incapacidade decorrente de doença diversa, sem qualquer correlação com a causa de pedir remota, nem se cuidando de agravamento daquela situação ou desencadeamento de nova doença proveniente das mesmas causas, correta a sentença que concede o benefício a partir do ajuizamento da demanda, data em que o INSS tomou ciência da pretensão, especialmente tratando-se de ação proposta após a data do julgamento do RE 631.240 (03/09/14), que definiu pela necessidade de prévio requerimento administrativo.
2. Os honorários advocatícios devidos pelo INSS incidem no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF, atendendo, ainda, aos comandos do art. 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de novembro de 2017.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9216643v6 e, se solicitado, do código CRC ACAC11CA. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006294-16.2015.4.04.7111/RS
| RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada em out/15, visando à concessão de aposentadoria por invalidez desde 26/08/11.
A sentença proferida em fev/17 julgou procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez a partir de 14/10/15 até a data do óbito em 16/02/16. Condenou o réu em honorários de 10% sobre as parcelas devidas. Foram acolhidos embargos de declaração para acrescentar que, sobre o valor do benefício, deverá incidir o acréscimo de 25% a que se refere o artigo 45 da Lei º 8.213, de 1991, nos limites temporais previstos nessa norma, ou seja, sem repercussão em eventual pensão por morte.
A parte autora apela defendendo o direito ao benefício desde fevereiro de 2012, data atestada em perícia como inicial da incapacidade. Requer sejam os honorários majorados para 20% sobre o valor da condenação, consoante art. 20, § 3º, CPC.
Sem contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.
É relatório.
VOTO
Novo CPC (Lei 13.105/2015)
Direito intertemporal e disposições transitórias
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso fev/17.
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
Do Termo Inicial da Incapacidade
Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMESSA OFICIAL. CONHECIMENTO. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TUTELA ESPECÍFICA.
I. É obrigatório o reexame de sentença ilíquida - ou se a condenação for de valor certo (líquido) e superior a sessenta (60) salários mínimos - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, consoante decisão proferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09.
II. Caracterizada a incapacidade definitiva do Segurado, mostra-se correta a concessão de aposentadoria por invalidez em seu favor.
III. Evidenciado que a incapacidade laboral definitiva já estava presente quando da cessação do benefício recebido administrativamente, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial da aposentadoria por invalidez em tal data.
IV. Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-lei nº 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados deste TRF4.
V. A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos.
VI. Devido à eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC e à desnecessidade de requerimento expresso da parte autora, impõe-se o cumprimento imediato do acórdão para a implementação do benefício concedido"
(Apelação Cível nº 0012508-48.2013.404.9999/RS, Rel. Rogério Favretto, Quinta Turma, D.E. de 09/09/2013)
A perícia judicial realizada em 08/12/15, por médico psiquiatra, atestou ser o autor portador de transtorno mental e comportamental devido ao uso de álcool - síndrome de dependência, com incapacidade total, permanente e omniprofissional para o trabalho.
No caso, o perito foi expresso em afirmar que a doença iniciou-se em 2003 e a incapacidade total e permanente desde fev/12, conforme se vê da conclusão do laudo e quesito 9.4 do juízo.
Entretanto, o juízo entendeu somente ser possível estabelecer como data inicial do benefício a data do ajuizamento da demanda, in verbis:
Dessa forma, considerando que o perito concluiu que a parte autora apresenta incapacidade total e permanente para qualquer atividade laborativa, deve ser concedido o benefício de Aposentadoria por Invalidez.
Contudo, embora o perito tenha fixado a DII em 02/2012, a DIB deve ser fixada em 14/10/2015 (data da propositura desta demanda). Explico.
Analisando detidamente os autos verifico que a cessação do benefício por incapacidade NB-5478034076 ocorreu em razão do perito do INSS ter constatado a capacidade laborativa do segurado em relação a doença CID S4.22 - Fratura da extremidade superior do úmero, o que não é objeto de discussão nos autos.
Em relação aos pedidos formulados nesta ação de reconhecimento da incapacidade em razão do autor apresentar hiperinsuflação pulmonar, neoplasia maligna de outras partes e de partes não especificadas da boca, transtorno depressivo recorrente e transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - síndrome de dependência, não houve prévia análise administrativa antes da propositura da ação judicial. Não houve, portanto, negativa administrativa do benefício previdenciário.
Não há como condenar o INSS ao pagamento de benefício não analisado administrativamente. No entanto, a partir da propositura da ação judicial o INSS ficou ciente da pretensão do segurado, sendo cabível a condenação ao pagamento das prestações a partir da data da ação judicial.
Assim, deve o INSS ser condenado a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ao segurado Perci Pedro Humburguer, com DIB em 14/10/2015 e DCB em 16/02/2016 em razão do óbito.
Ressalte-se que a ação foi proposta após a data do julgamento do RE 631.240 (03/09/14), que definiu pela necessidade de prévio requerimento administrativo, mormente em situações que dependam da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração.
Com efeito, tratando-se de incapacidade decorrente de doença diversa, sem qualquer correlação com a causa de pedir remota, nem se cuidando de agravamento daquela situação ou desencadeamento de nova doença proveniente das mesmas causas, correta a sentença que concede o benefício a partir do ajuizamento da demanda, como no caso.
Nesse sentido, já decidiu esta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA EM RELAÇÃO À DOENÇA SUPERVENIENTE. MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E DE INTERESSE PROCESSUAL. Não havendo correlação entre a incapacidade originariamente alegada com a doença superveniente, ou seja, não se tratando de hipótese em que a modificação do quadro de saúde no decorrer da ação se deu pelo agravamento da situação inicial ou, até mesmo, pelo desencadeamento de nova doença mas, esta, proveniente das mesmas causas, resta configurada situação fática diversa daquela que ensejou o pedido administrativo bem como o ajuizamento da demanda, em evidente modificação da causa de pedir remota que, nesses termos, deve ser primeiramente submetida ao crivo da Administração, sob pena de ausência de interesse processual. Produzida prova pericial específica para a verificação da doença alegada na inicial, o indeferimento de nova perícia em relação à moléstia diversa- superveniente ao ajuizamento da ação e sem correlação com a causa da incapacidade originária - não implica cerceamento ao direito de defesa. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002680-81.2015.404.0000, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 08/09/2015, PUBLICAÇÃO EM 09/09/2015).
Dessa forma, correta a sentença ao deferir o benefício apenas a partir do ajuizamento da ação, já que não houve, no momento oportuno, o sobrestamento do feito para possibilitar a entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo.
Honorários advocatícios:
Os honorários advocatícios fixados à taxa de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença, atendem ao previsto no art. 85 do novo CPC, bem como ao disposto nas Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo razão para reforma da sentença no ponto, como pretende o autor.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/11/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006294-16.2015.4.04.7111/RS
ORIGEM: RS 50062941620154047111
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | PERCI PEDRO HUMBURGER (Sucessão) |
: | ANELISE ZART (Sucessor) | |
: | DANIEL HUMBURGER (Sucessor) | |
: | MARCELO REINHARDO HUMBURGER (Sucessor) | |
: | ROSE ALINE HUMBURGER (Sucessor) | |
ADVOGADO | : | CEZAR ZANETTE |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 278, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9252453v1 e, se solicitado, do código CRC 471E77F. | |
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