PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. COLEGIADO AMPLIADO. ART. 942 DO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003021-33.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ZAIRA DE JESUS ANTUNES WEIDLICH (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 30/08/2019 (e. 96), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade:

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar de falta de interesse processual, bem assim a prescrição e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito do processo e JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão (e. 102).

Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Exame do caso concreto

A sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e. 96):

No caso em exame, o laudo pericial juntado aos autos revela que a parte-autora, 50 anos é portadora de "pés planos adquiridos por insuficiência dos tendões tibial posterior bilateralmente mais lombalgia mecânica crônica", patologias de caráter degenerativo adquirido, sem relação com o trabalho. Segundo relatou o experto, nada obstante a presença das doenças indicadas, a parte autora não está incapaz para o desempenho de suas atividades habituais como faxineira.

Segue excerto do laudo [Evento 70]:

(...)

Registro, por oportuno, que o perito designado por este magistrado, digno de toda crença, diga-se, teve acesso a todos os documentos juntados e deles nada extraiu que pudesse indicar a existência da alegada incapacidade para o trabalho no momento da cessação administrativa do benefício ou em data posterior.

Ao inverso, observa-se que a parte autora retornou ao mercado de trabalho a partir de 15/07/2014, oficiando como servente na empresa ORCALI SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA e lá permaneceu até 10/09/2017.

Ademais, não há nos autos elementos probatórios a fundamentar a oposição ao laudo pericial; ao revés, o laudo é bastante conclusivo quanto ao quadro clínico da autora, não havendo razão para que a sua conclusão seja desconsiderada. Nesse passo, a desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloquem em dúvida a conclusão do experto nomeado pelo Juízo a quo, o que não é o caso dos autos.

Ainda, há que se diferenciar a avaliação do médico assistente, que tem o dever de amparar e dar voz aos reclamos da paciente, da atuação pericial, que se limita a uma análise jurídica das condições de capacitação funcional da parte periciada, num âmbito jurídico da questão. Nesse passo, a opinião do médico de confiança da autora, não se sobrepõe à opinião do médico perito, que goza da confiança do juízo, como já dito, e atua com imparcialidade no desempenho da atribuição que lhe é conferida por lei. No melhor dizer, o perito tem o dever de imparcialidade, o que não se pode exigir dos médicos que atuam em defesa do INSS ou daqueles que mantem a relação de médico/paciente com a autora da ação. As situações e papéis são distintos, e, em razão disto, atenho-me, como razões de decidir, aos laudos periciais elaborados pelos auxiliares do juízo.

É dizer, em suma, não há dúvida acerca da presença da doença, e isto certamente não se discute. Todavia, há disjunção entre a existência de uma doença e a existência de inaptidão para o trabalho, ou seja, a doença pode existir sem que haja, necessariamente, a incapacidade laborativa. Nesse passo, colho de julgado da 1ª Turma Recursal do Paraná que, como destacam Deise Lisboa Riquinho e Tatiana Engel Gerhardt, “é pertinente a distinção entre disease (doença) e illnes (enfermidade) de Kleinman (1980), em que doença se refere à patologia e seus parâmetros biomédicos de "normalidade" ou não, na função de um órgão, enquanto enfermidade designa a percepção e a experiência do indivíduo em determinada patologia ou outros estados que lhe tragam sofrimento físico ou psíquico” (Saúde Soc. São Paulo, v. 19, n. 2, p. 325). Em outros termos, a incapacidade é uma construção social, pois ela é sempre dirigida para alguma função, de modo que nem todas as pessoas portadoras de alguma doença são incapazes (Primeira Turma Recursal do PR, 5009665-95.2013.404.7001, Relatora p/ Acórdão Márcia Vogel Vidal de Oliveira, j. 13/02/2014, voto da relatora)

Assim, verifico que a parte-autora não está incapacitada para o exercício da sua atividade habitual, não fazendo jus ao restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão da aposentadoria por invalidez.

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

No que tange à incapacidade, foi realizada, em 06/12/2018 (e. 70), perícia médica por perito, especializado em ortopedia, na qual é possível constatar que a parte autora (faxineira, 52 anos de idade) possui quadro de varizes dos membros inferiores (CID 10 I83-9), desde 2018, além de insuficiência dos tendões tibial posterior bilateralmente (CID 10 M21.4), lombalgia mecânica crônica (CID M54.5), escoliose (CID 10 M41), gonartrose (artrose do joelho, CID 10 M17), espondilose lombar (CID 10 M47) e obesidade mórbida (CID 10 E66), que não a incapacita temporária ou definitivamente.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).

Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticmente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial, consoante excerto abaixo transcrito:

" [...] 10. Na hipótese dos autos, Corte de origem firmou sua convicção acerca do preenchimento dos requisitos legais para a concessão da prestação, com base no exame do acervo probatório, entendendo que a incapacidade do Segurado em cotejo com as atividades por ele desenvolvidas e suas condições pessoais são suficientes para reconhecer o quadro de incapacidade absoluta.
11. Convém esclarecer, ainda, que o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como ocorre na presente demanda.
12. Dessa forma, em face das limitações impostas pelo seu estado de saúde, bem como pelas demais peculiaridades do caso, é de ser deferida a aposentadoria por invalidez, ainda que o Segurado não seja incapaz para todas as atividades, uma vez que não possui condições de ser inserido no mercado de trabalho. Corroborando esse
entendimento, os seguintes julgados desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA NÃO COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORAL DEFINITIVA E PERMANENTE. ART. 42 DA LEI 8.213/91. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça alinhou-se no sentido de que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp
103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).
II. No caso, contudo, o Tribunal de origem analisou as provas dos autos e concluiu pela inexistência de incapacidade laboral definitiva e permanente do recorrente. Destacou que os documentos carreados aos autos corroboram as conclusões do perito e concluiu que "o exame do conjunto probatório mostra que o autor não logrou comprovar a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91".
III. Diante desse quadro, a inversão do julgado, para concluir pela eventual existência dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por invalidez, demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor da Súmula 7 do STJ. IV. Agravo Regimental improvido (AgRg no AREsp. 712.011/SP, Rel.
Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 4.9.2015).PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp. 35.668/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 20.2.2015).PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SÓCIO-ECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem deixou claro que, na hipótese dos autos, o autor não possui condições de competir no mercado de trabalho, tampouco desempenhar a profissão de operadora de microônibus. 2. necessário consignar que o juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo o princípio da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado. 3. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes das Turmas da Primeira e Terceira Seção. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp. 384.337/SP, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013).PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACÓRDÃO EMBASADO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE.
1. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes. 2. O Tribunal a quo entendeu existir comprovação de que a ora agravada ficou incapacitada de maneira permanente e definitiva para exercer suas atividades laborativas, nada obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade apenas parcial. Inteligência da Súmula 83/STJ. 3. A revisão das premissas fáticas de julgamento esbarra na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp. 318.761/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 5.6.2013). 13. Tal compreensão encontra-se em consonância com as novas
orientações da Organização Mundial de Saúde, que preconiza a junção da análise clínica com a análise social como ferramenta ideal na aferição de incapacidades.

A propósito, a doutrina do Professor ANDRÉ LUIZ MORO BITTENCOURT:

Questões sociais e novas síndrome ou patologias, além da questão da inclusão de pessoas estigmatizadas, vêm reiteradamente surgindo, necessitando de uma resposta do legislador e do operador do direito. Certamente, uma resposta adequada dependerá de um bom e completo instrumento de verificação e, no caso dos benefícios por incapacidade, a perícia deverá se basear em instrumento com essas características. Diante desse quadro é que vem crescendo a corrente que defende uma quebra de paradigmas da perícia médica, para que se passe a adotar não só a Classificação Internacional de Doença, como também a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde.
A Organização Mundial de saúde, quando da edição da referida classificação, deixou claro que, entre suas funções, estaria a ferramenta de política social, pelo que seria utilizada não só para aspectos relacionados à saúde, como também na segurança social, trabalho, desenvolvimento de políticas sociais e alterações ambientais.
No que pertence ao universo de verificação da CIF, percebe-se que ela engloba não só questões relacionadas com a saúde, como também fatores socioeconômicos, como por exemplo, aquela ligadas ao sexo, orientação religiosa, orientação sexual, tendo, então, aplicação universal, pois verifica funcionalidade, incapacidade (corpo, atividades e participação, tanto de forma individual como social) e fatores contextuais (fatores ambientais e fatores pessoais).
Necessário, então enfrentar a quebra de paradigmas entre o modelo médico e o modelo social (BITTENCOURT, André Luiz Moro. Manual dos Benefícios por incapacidade laboral e deficiência. Curitiba: Alteridade, 2018, p. 384/385).

14. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo em Recurso
Especial do INSS.
15. Publique-se.
16. Intimações necessárias.
Brasília (DF), 18 de fevereiro de 2019.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR" (STJ, AREsp 1409049, DJ 21-02-2019)

Pois bem. No caso em tela, a parte autora autora juntou aos autos a seguinte documentação clínica (e. 78):

Insta destacar que seria uma violência contra o segurado, que exerce atividade que exige intenso esforço físico exigir-se que persista desempenhando trabalhos rudes e que exigem flexões posturais incompatíveis com suas patologias que são progressivas.

Há um princípio pouco conhecido e utilizado do Direito Previdenciário que é o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado. Ora, é certo que se o segurado especial, servente, auxiliar de serviços gerais, faxineira continuar trabalhando, seu estado de saúde deverá agravar-se. A concessão do benefício funciona, então, como mecanismo de prevenção de risco. Vale dizer, o risco de agravamento de doenças diagnosticadas na perícia e que, se hoje não incapacitam integralmente o segurado, na medida em que der continuidade ao labor, poderão vir a incapacitá-lo, com ônus para a própria seguridade social.

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas nos autos (varizes dos membros inferiores - CID 10 I83-9, insuficiência dos tendões tibial posterior bilateralmente - CID 10 M21.4, lombalgia mecânica crônica - CID M54.5, escoliose - CID 10 M41, gonartrose [artrose do joelho] - CID 10 M17, espondilose [lombar] - CID 10 M47 e obesidade mórbida - CID 10 E66), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (faxineira) e idade atual (52 anos de idade) - demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, o restabelecimento do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA NB 6027321907 à autora, desde 15/10/2013 (DCB - e. 8) até sua recuperação clínica.

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 06/03/2018.

Quanto ao período em que a autora exerceu atividade laboral (de 15/07/2014 a 10/09/2017), necessário salientar que se, eventualmente, ela se viu obrigada a efetuar determinadas atividades inerentes ao seu ofício, o fez por extrema necessidade alimentar, sendo absolutamente irrelevante a continuidade da atividade laboral para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS.

Nessa linha de intelecção, sobreveio recentíssima decisão unânime da Colenda Primeira Seção do STJ ao desprover o Recurso Especial do INSS no Tema nº 1013 (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24-06-2020), restando, por conseguinte, consagrada na jurisprudência a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.

Dessarte, assim como a TNU, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça passa a entender a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença, para condenar o INSS a restabelecer o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA NB 6027321907 à autora, desde 15/10/2013 (DCB - e. 8) até sua recuperação clínica.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001866912v19 e do código CRC 732947c1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 22/7/2020, às 11:30:44

Conferência de autenticidade emitida em 26/09/2020 04:01:11.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003021-33.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ZAIRA DE JESUS ANTUNES WEIDLICH (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTO DIVERGENTE

Concessa maxima venia, divirjo do eminente Relator, porquanto se me afigura escorreita a sentença de improcedência.

Em se tratando de benefício por incapacidade para o trabalho, deve-se ter presente que, conforme já consignado por esta Turma Julgadora, em quórum qualificado - na forma do artigo 942 do CPC -, não basta o diagnóstico de determinada patologia para o deferimento do auxílio-doença. Imprescindível, para tanto, que a mazela seja de tal ordem que impossibilite o trabalhador de executar, sem sofrimento físico ou mental, as atividades inerentes à sua profissão. (AC n. 5037140-14.2017.4.04.9999, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julg. 03-05-2018), competindo ao segurado, por conseguinte, para fins de obtenção do auxílio-doença, a demonstração de sua efetiva incapacidade laborativa em razão da patologia.

Na espécie, a segurada, a fim de comprovar a a permanência da debilidade de sua saúde quando da cessação, em 15-10-2013, do auxílio-doença que lhe concedido administrativamente, instruiu a inicial com um único atestado, emitido em 04-02-2019 pela médica Raquel de Almeida Tavares (CRM/SC 21769).

Observa-se, contudo, que a emissora do aludido relatório trata-se de profissional generalista, contendo o seu curriculum vitae publicado na rede mundial de computadores a informação de "experiência na área de clínica médica, com ênfase em pronto atendimento e hospitalismo" (disponível em https://www.escavador.com/sobre/2841591/raquel-de-almeida-tavares), de modo que sua conclusão, consistindo em prova totalmente isolada, não pode, em absoluto, preponderar sobre o laudo do jurisperito especialista na área das patologias que acometem a segurada (ortopedia e traumatologia).

Realmente, a perícia foi efetivada por profissional de confiança do Juízo e com adequada qualificação na área da comorbidade (o que, inclusive, vem sendo seguidamente reclamado por este Colegiado!), tendo seu laudo atendido às necessidades do caso concreto. Ademais, evidencia-se que o expert realizou minucioso exame clínico, respondendo satisfatoriamente aos quesitos formulados (ev. 70 da origem, LAUDO1). Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada ao feito, concluindo, categoricamente, que, a despeito dos problemas de saúde nesta Autora existentes, nenhum destes distúrbios apresenta grau incapacitante ao exercício da atividade declarada.

Outrossim, o histórico laboral da litigante corrobora a ilação do jurisperito de inexistência da alegada inaptidão funcional.

A propósito, é sabido que a orientação pretoriana encontra-se, com o julgamento do Tema STJ n. 1013, pacificada no sentido de que possível a concessão judicial de benefício por incapacidade laboral em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando, por entender que ele assim agiu visando a sua sobrevivência. Ora, a hipótese dos autos foge do âmbito daqueles casos em que o trabalhador, superando o sofrimento que lhe acomete - de natureza física ou psíquica -, busca alocação no mercado de trabalho, a fim de auferir renda que lhe proporcione a subsistência. Isto porque, nestes casos, o que invariavelmente se observa é a existência de breves contratos laborais, por não conseguir o obreiro justamente levá-los adiante por conta da incapacidade. Na espécie, diferentemente, houve a manutenção de prolongado contrato de trabalho após a cessação do auxílio-doença, tendo a autora se reinserido no mercado laboral em 15-07-2014 e perdurado o vínculo com o mesmo empregador por mais de três anos consecutivos (rescisão ocorrida em 10-09-2017 - ev. 55 da origem, CTPS1, fl. 4).

Assim, a meu pensar, a sentença de improcedência deve ser confirmada por seus próprios fundamentos (grifos no original):

Registro, por oportuno, que o perito designado por este magistrado, digno de toda crença, diga-se, teve acesso a todos os documentos juntados e deles nada extraiu que pudesse indicar a existência da alegada incapacidade para o trabalho no momento da cessação administrativa do benefício ou em data posterior.

Ao inverso, observa-se que a parte autora retornou ao mercado de trabalho a partir de 15/07/2014, oficiando como servente na empresa ORCALI SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA e lá permaneceu até 10/09/2017.

Ademais, não há nos autos elementos probatórios a fundamentar a oposição ao laudo pericial; ao revés, o laudo é bastante conclusivo quanto ao quadro clínico da autora, não havendo razão para que a sua conclusão seja desconsiderada. Nesse passo, a desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloquem em dúvida a conclusão do experto nomeado pelo Juízo a quo, o que não é o caso dos autos.

Ainda, há que se diferenciar a avaliação do médico assistente, que tem o dever de amparar e dar voz aos reclamos da paciente, da atuação pericial, que se limita a uma análise jurídica das condições de capacitação funcional da parte periciada, num âmbito jurídico da questão. Nesse passo, a opinião do médico de confiança da autora, não se sobrepõe à opinião do médico perito, que goza da confiança do juízo, como já dito, e atua com imparcialidade no desempenho da atribuição que lhe é conferida por lei. No melhor dizer, o perito tem o dever de imparcialidade, o que não se pode exigir dos médicos que atuam em defesa do INSS ou daqueles que mantem a relação de médico/paciente com a autora da ação. As situações e papéis são distintos, e, em razão disto, atenho-me, como razões de decidir, aos laudos periciais elaborados pelos auxiliares do juízo.

É dizer, em suma, não há dúvida acerca da presença da doença, e isto certamente não se discute. Todavia, há disjunção entre a existência de uma doença e a existência de inaptidão para o trabalho, ou seja, a doença pode existir sem que haja, necessariamente, a incapacidade laborativa. Nesse passo, colho de julgado da 1ª Turma Recursal do Paraná que, como destacam Deise Lisboa Riquinho e Tatiana Engel Gerhardt, “é pertinente a distinção entre disease (doença) e illnes (enfermidade) de Kleinman (1980), em que doença se refere à patologia e seus parâmetros biomédicos de "normalidade" ou não, na função de um órgão, enquanto enfermidade designa a percepção e a experiência do indivíduo em determinada patologia ou outros estados que lhe tragam sofrimento físico ou psíquico” (Saúde Soc. São Paulo, v. 19, n. 2, p. 325). Em outros termos, a incapacidade é uma construção social, pois ela é sempre dirigida para alguma função, de modo que nem todas as pessoas portadoras de alguma doença são incapazes (Primeira Turma Recursal do PR, 5009665-95.2013.404.7001, Relatora p/ Acórdão Márcia Vogel Vidal de Oliveira, j. 13/02/2014, voto da relatora)

Assim, verifico que a parte-autora não está incapacitada para o exercício da sua atividade habitual, não fazendo jus ao restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão da aposentadoria por invalidez.

Ao impugnar o laudo oficial, a apelante, como demonstrado, não apresentou qualquer documento técnico idôneo capaz de infirmar as conclusões periciais. Deveras, meras alegações não têm o condão de afastar as ilações do especialista, que foram taxativas no sentido de que a periciada não apresenta doença incapacitante.

Diante do insucesso da pretensão recursal, os honorários advocatícios fixados na sentença a serem suportados pela parte autora devem ser elevados para 12% sobre o valor atribuído à causa, restando suspensa a sua exigibilidade enquanto perdurarem os benefícios da assistência judiciária deferida initio litis.

Ante o exposto, divergindo do eminente Relator, voto por negar provimento ao apelo.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003021-33.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ZAIRA DE JESUS ANTUNES WEIDLICH (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. colegiado ampliado. art. 942 do cpc.

1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.

2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

3. O segurado acometido de varizes dos membros inferiores - CID 10 I83-9, insuficiência dos tendões tibial posterior bilateralmente - CID 10 M21.4, lombalgia mecânica crônica - CID M54.5, escoliose - CID 10 M41, gonartrose (artrose do joelho) - CID 10 M17, espondilose (lombar) - CID 10 M47 e obesidade mórbida - CID 10 E66 que exerce atividade profissional que demanda esforço físico faz jus ao restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA.

4. Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos a Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO e o Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 11 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001866913v7 e do código CRC 49efa416.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 20/07/2020

Apelação Cível Nº 5003021-33.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: ZAIRA DE JESUS ANTUNES WEIDLICH (AUTOR)

ADVOGADO: LEONARDO JOSE DANTAS CARNEIRO (OAB AL008584)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 03/09/2020 A 11/09/2020

Apelação Cível Nº 5003021-33.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: ZAIRA DE JESUS ANTUNES WEIDLICH (AUTOR)

ADVOGADO: LEONARDO JOSE DANTAS CARNEIRO (OAB AL008584)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Acompanho o(a) Relator(a)Comorbidades em pessoa com mais de 50 anos de idade, de profissão faxineira, com limitações físicas e obesidade mórbida.

Acompanha a Divergência - GAB. 103 (Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA) - Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA.

Peço vênia para acompanhar a divergência.De acordo com as conclusões do "expert", a autora está capaz para o trabalho, não havendo falar em concessão de benefício por incapacidade."A autora apresenta dois quadros degenerativos adquiridos e uma deformidade que a acompanha desde a infância. Em ambos os pés observa-se a presença de pés planos. Estes foram adquiridos devido a insuficiência do tendão tibial posterior em ambos os pés. Este quadro é adquirido a despeito do labor. É crônico e relacionado a uma degeneração secundária à idade, ao envelhecimento, associado a uma disposição individual, sem existir nenhuma conexão com algum trabalho pregresso ou atual. No grau em que se encontram, os pés podem ter seus sintomas dolorosos controlados com analgésicos, não sendo incapacitantes em nenhum grau. Na coluna lombar observa-se a presença de quadro de dor gerada por processo degenerativo. O quadro é a causa mais comum de dor nas costas, acometendo cerca de 80% de todos os seres humanos.

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