PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. TRF4. 5025923-71.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar provimento ao apelo e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

TELITA DE FREITAS ajuizou ação para restabelecimento de auxílio-doença (31/6096272480 - DIB 09/11/2011) desde a cessação ocorrida em 04/04/2016, e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, cumulado com pedido de antecipação de tutela. Argumenta ser portadora de pneumonite de hipersensibilidade com componente de BOOP "like" ao CID 10 - J17 - e, em virtude disso, deve permanecer afastada dos prováveis antígenos inalatórios provenientes de sua atividade profissional - costureira (exames e atestados médicos anexos). Afirma que ainda possui dor articular em tornozelo, quadril e joelho direito, câncer de pele, diabetes, hipertensão e dislipidemia. Postulou a Justiça Gratuita. Requereu a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da condenação (art. 85, §1º do NCPC).

Deu à causa o valor de R$ 15.000,00.

Deferidas Justiça Gratuita e a tutela provisória de urgência para determinar a implantação do auxílio-doença no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de 2 salários mínimos (evento 2; DEC18).

O INSS contestou. Arguiu a prescrição quinquenal, e no mérito, defendeu a ausência dos requisitos legais necessários para a obtenção do benefício, motivo por que, pugnou pela improcedência do pedido inaugural.

Sobreveio sentença que, confirmando os efeitos da tutela deferida julgou parcialmente procedente o pedido, com resolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC/2015) para:

a) determinar ao INSS que conceda em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da data estabelecida pelo perito judicial (05/12/2016) até a data estipulada pelo experto para restabelecimento da capacidade laboral (05/06/2017), quando deverá ser submetida à nova perícia para averiguação de suas condições laborais;

b) pagar de uma só vez, das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal e abatidas as prestações já adimplidas por força da tutela de urgência deferida nestes autos, com correção monetária corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela (até 31/03/2006: IGP-DI - art. 10 da Lei n.º 9.711/98 combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94; de 04/2006 à 06/2009: INPC - art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº. 8.213/91, e REsp. nº. 1.103.122/PR; a partir de 01/07/2009: TR - índices de remuneração básica da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº. 11.960/2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97). Juros moratórios desde a citação quanto às parcelas vencidas até aquela data (Súmula n. 75 do TRF-4), e (ii) a partir do vencimento de cada uma delas, quanto às parcelas que se vencerem posteriormente (cf. TJMG - Cv 1.0024.11.010958-4/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Bispo, 15ª Câmara Cível, julgamento em 07/05/2015), sem capitalização (juros sobre juros) e nos seguintes percentuais: a) Parcelas vencidas até 01/07/2009: 01% - um ponto percentual (art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ); e b) Parcelas vencidas após 01/07/2009: 0,5% - meio ponto percentual (juros aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do Lei nº. 11.960/2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei nº. 9.494/97, e no seguinte entendimento: "os juros moratórios serão equivalentes aos índices ficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas" (STJ, AgRg no REsp 1289090/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 28/05/2015).

Como a parte autora decaiu de parte mínima do pedido (art. 86, § ú, do CPC/2015), foi condenado o INSS ao pagamento de 50% das custas processuais (LCE nº 156/97, art. 33, § 1º, alterado pela LCE nº 161/97), bem como de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo previsto no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015 sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula 76 do TRF4.

Sentença não sujeita à remessa necessária, haja vista que o quantum da condenação não ultrapassa o limite previsto no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015.

O INSS renunciou ao prazo para interposição de recurso (evento 2; PET62).

Apelou a parte autora. Ressalta afirmação do perito judicial no sentido de que está incapaz, e que deve ser reabilitada em novo local de trabalho, tornando-se imprescindível a concessão do benefício de auxílio-doença desde o cancelamento em 04/04/2016 até a efetiva reabilitação profissional, e não até 05/06/2017, pois não tem, nem terá condições de desempenhar a função que desempenhava, ante as restrições provocadas pelos antígenos inalatórios a que estava submetida na atividade de costureira.

 

Vieram os autos para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

 Contudo, considerando que o art. 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria Interministerial nº 01, de 08/01/2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2016, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que o benefício deferido à parte autora seja fixado no teto máximo, e as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

 

Ante o exposto, correta a sentença no ponto em que dispensa o reexame necessário, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC.

No caso, o INSS teve ciência da sentença em 05/04/2017, ocasião em que renunciou ao prazo para recurso.

Passo a análise do apelo da parte autora.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque, existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso, a controvérsia recursal atinente à matéria de fundo cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora conforme conclusão da perícia. A qualidade de segurado e a carência não são controvertidas nos autos.

Consta do laudo pericial conclusão no sentido de que os dados apresentados demonstram que a Autora possui doença pulmonar obstrutiva crônica, agravada por fatores sensibilizantes. Porém, verifica-se a nítida relação ambiental com a patologia, e que a "não adaptação" ao uso de EPI não condiz com incapacidade alegada, sendo a incapacidade intermitente, durante possíveis períodos de agudização. Deste modo, sugere-se o período de seis meses para complementação do tratamento e readequação/reabilitação laboral (evento 2; LAUDPERI43). A moléstia está classificada no CID 10, J44 e M25 (doença pulmonar obstrutiva crônica e artralgias)

Do laudo ainda extrai-se que a parte autora têm 53 anos de idade, é costureira junto à empresa Busatex Têxtil Ltda., que a incapacidade é total e temporária desde 05/12/2016, havendo, repita-se, a possibilidade de reabilitação no prazo de 6 meses. Refere o perito, em resposta ao quesito 7 da parte autora, que inexiste relação entre a doença adquirida e a atividade desempenhada, porém, afirma que pode ocorrer agravamento por exposição ambiental (evento 2; LAUDPERI41 a 44).

A partir do contexto fático apurado nos autos e das conclusões médicas existentes, não é possível elastecer o tempo de benefício por incapacidade da parte autora para após 05/06/2017. Tanto o perito judicial, quanto o próprio médico particular concluíram que a limitação é passível de desaparecer passado o período de 6 meses de afastamento da atividade de costureira que desempenha. A sentença concedeu o auxílio-doença desde 05/12/2016 até 05/06/2017.

Cumpre frisar teor de consulta com o médico particular da parte autora, Dr. Luciano Hermes Lehmkuhl, pneumologista, realizada em 10/05/2016 (evento 2; OUT9), na qual consta que a parte autora vem em tratamento clínico desde outubro/2014, com dignóstico de pneumonite de hipersensibilidade com componente de BOOP 'like', com boa evolução clínica com tratamento, devendo-se manter afastada dos prováveis antígenos inalatórios provenientes de sua atividade profissional, sugerindo afastamento por 6 meses.

Contudo, embora não seja possível estender o benefício para após 05/06/2017, já que a perícia judicial estabeleceu que o marco inicial da incapacidade coincide com o dia 05/12/2016, não faz sentido não restabelecer o auxílio-doença desde o cancelamento (DCB 04/04/2016), considerando teor dos atestados médicos particulares (evento 2; OUT9), nos quais consta que a parte autora encontra-se em tratamento clínico desde outubro de 2014, quando necessitou internação hospitalar, e não poderia manter-se em contato com os tais agentes antígenos inalatórios provenientes da sua atividade profissional.

Entendo, portanto, que a incapacidade total e temporária estava presente quando cancelamento, devendo ser reformada a sentença no ponto, de modo que o período de auxílio-doença a ser adimplido corresponda a 04/04/2014 a 05/06/2017.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo.

O eminente Relator decide por bem dar parcial provimento à apelação da parte autora:

 

 

Peço vênia para divergir parcialmente da solução adotada por Sua Excelência tão somente quanto ao termo final.

 

Examinando o laudo pericial acostado aos autos, é possível constatar que a demandante de 53 anos de idade, cuja profissão é costureira/passadeira, está acometida de moléstias complexas (artralgias e pneumonite de hipersensibilidade com componente de BOOP 'like') , as quais dificilmente cessarão no curto prazo fixado por médico não especializado, seja em razão do longo período em que está acometida com tais enfermidades, seja porque nessa faixa etária é mais difícil a recuperação.

 

Desse modo, entendo que deverá fazer jus à proteção previdenciária até a efetiva reabilitação para outra profissão.

 

Saliente-se, por oportuno, que se revela assaz prematura a aposentadoria por invalidez postulada pela parte autora neste momento, porquanto deve ser oportunizado ao segurado e ao próprio Instituto Previdenciário o serviço de reabilitação para outra profissão, previsto nos artigos 18, III, alínea "c", 62 e 89 a 93 da Lei 8.213/91.

 

Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional. De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa - a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) - ou, quando o benefício de auxílio-doença é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/08/2017, na seqüência 595, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, E O VOTO DO DES. FEDERAL CELSO KIPPER ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE 14/09/2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA MANTER O AUXÍLIO-DOENÇA ATÉ A EFETIVA REABILITAÇÃO DA SEGURADA, NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE.