PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. TRF4. 0013657-74.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, dar provimento ao recurso da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas pelo INSS (fls. 118-127) e pela parte autora (fls. 133-143) em face da sentença (fls. 110-114), publicada em 10/05/2016 (fl. 115), que, nos termos do artigo 487, inc. I, do Código de Processo Civil, julgou procedente o pedido inicial para determinar a concessão do benefício de auxílio-acidente previdenciário, a partir da perícia médico judicial (27/08/2015 - fl. 102), pois não vislumbrou nos autos a data em que a autora se submeteu à artrodese na coluna vertebral.

Em suas razões, alega a autarquia previdenciária que a lesão apresentada pela autora não diminui efetivamente a sua capacidade laborativa, porquanto houve redução mínima, além de não ter a perícia médica comprovado o nexo causal entre a moléstia da autora e o seu trabalho.

Aduz que para se falar em concessão de auxílio-acidente há que se observar a presença cumulativa de três elementos essenciais, quais sejam, o acidente, que esse acidente tenha provocado lesão corporal e que dela decorra perda ou redução da capacidade para o trabalho que a autora habitualmente exercia.

Requer a reforma da sentença para que se julgue totalmente improcedente o pedido.

A seu turno, sustenta a autora buscar o restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação em 24/12/2006, porquanto se encontra totalmente inapta em razão dos seus problemas na coluna e no ombro direito.

Refere que o laudo médico deixou de considerar a totalidade das inúmeras patologias que lhe geram fortes dores quando exerce suas atividades de auxiliar de cozinha. Informa que seu trabalho exige grande esforço físico, permanência em pé ao longo da jornada, realização de serviços de higienização do local bem como recebimento e armazenamento de gêneros alimentícios que chegam em quantidade e pesos elevados.

Observa que os exames médicos dão conta da existência das patologias, durante todo o período, desde a DCB.

Informa que a concessão de auxílio-acidente não foi pleiteado no pedido inicial.

Postula a reforma do decisum para que seja reconhecido o seu direito ao auxílio-doença, desde a cessação administrativa em dezembro de 2006, ou então seja o processo baixado em diligência para a realização da perícia com especialista em ortopedia.

Com as contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

A controvérsia cinge-se à verificação da incapacidade da autora para o exercício da sua atividade laboral.

 

Primeiramente, registro que, a partir da perícia médica realizada em 27/08/2015, pelo Dr. Norberto Rauen, médico especialista em Medicina Legal e Perícias Médicas, CRM/SC 4575, perito de confiança do juízo a quo, é possível obter os seguintes dados (fls. 135-145):

 

a - enfermidade (CID): espondilite e artrose da coluna lombar com refratariedade a tratamento clínico, tendo sido submetida a cirurgia do tipo artrodese (fixação metálica com placas e parafusos transpediculares no segmento lombrossacral da coluna vertebral L4 até S1);

b - incapacidade: não há incapacidade laborativa, apenas redução discreta do movimento de flexão e extensão;

c - grau da incapacidade: prejudicado;

d - prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e - idade: nascido em 03/04/1960, contava 55 anos à época do laudo;

f - profissão: costureira autônoma e, posteriormente, auxiliar de cozinha (de 2007 a 2009);

g - escolaridade: ensino médio incompleto.

 

De acordo com o perito, não existe incapacidade laborativa atual ou posterior a DCB (24/12/2006). Do ponto de vista médico pericial, a requerente apresenta redução mínima dos movimentos de flexo-extensão da coluna lombar, devido a artrodese (fixação metálica com placas e parafusos transpediculares no segmento lombossacral da coluna vertebral), condição que repercute negativamente na integridade da sua capacidade laborativa.

Questionado pela advogada da parte autora, em quesito complementar, sobre a situação da requerente posteriormente à DCB, o expert disse que é possível afirmar que a requerente apresenta redução permanente da capacidade laborativa, a partir da data da cessação do benefício para atividades que demandem esforços físicos seja de costureira, seja de auxiliar de cozinha, para esforços continuados sobre o eixo axial da coluna vertebral (CD à fl. 159).

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à limitação da autora para o exercício de sua atividade profissional, embora insista em que não há incapacidade laborativa.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

 Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).

 

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (transtornos de discos intrevertebrais; síndrome cervicobraquial; lumbago com ciática; dor na coluna torácica; síndrome pós laminectomia; problemas na coluna lombossacra, na coluna cervical, coluna dorsal e ombro direito), corroborada pela documentação clínica das fls. 19-49, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (costureira autônoma e auxiliar de cozinha) e idade atual (58 anos) - demonstra a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença desde a DCB (24/12/2006 - fl. 18) com a conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data deste julgamento, uma vez que, em razão da idade, escolaridade e profissão, é evidente que a autora não poderá ser reabilitada para outras atividades laborativas.

 

 

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a autora possui incapacidade para as atividades laborais que sempre exerceu, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença desde dezembro de 2006, quando o benefício foi cessado indevidamente, respeitada a prescrição qüinqüenal e descontados os benefícios que tenham sido pagos pelo INSS nos períodos não atingidos pela prescrição.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017 e acórdão publicado em 20-11-2017.

 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor  no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Sentença reformada para reconhecer o direito da autora ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data do cancelamento administrativo (24/12/2006 - fl. 18), e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data deste julgamento, uma vez que, em razão da idade, escolaridade e profissão, é evidente que não poderá ser reabilitada para outras atividades laborativas.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2018, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 13/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.