PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. TRF4. 5014345-43.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014345-43.2019.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300673-71.2017.8.24.0068/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: SERGIO ZANDONA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 11-04-2019 (e. 2.84), que julgou improcedentes os pedidos de benefício por incapacidade desde algum dos seus indeferimentos administrativos.

Em síntese, sustenta, que preenche os requisitos necessários a sua concessão e que embora a perícia judicial não tenha constatado qualquer tipo de incapacidade, alega que encontra-se impossibilitado de laborar em decorrência dos problemas de saúde (e. 2.89). Portanto, requer a reforma da sentença com a concessão de algum dos benefícios postulados, nos termos da inicial. Alternativamente, pede a realização de nova perícia com outro médico.

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

A parte autora (agricultor e 57 anos de idade atualmente) objetiva a concessão de benefícios por incapacidade desde 15-08-2013 (DER do NB 31/602.920.012-0), ou 20-01-2014 (DER do NB 31/604.795.737-8), ou 23-03-2016 (NB 31/613.751.608-7), decorrente de fibromialgia e asma (CID M79.7 e J45.8), comprovadas pela seguinte documentação clínica:

a) e. 2.8, p. 1:

b) e. 2.8, p. 2:

c) e. 2.8, p. 3:

Processado o feito, sobreveio sentença (e. 2.83) julgando improcedente a demanda em face de laudo pericial que considerou a parte autora apta ao labor (e. 2.64-e. 2.74):

[...]

a) Qual a atividade laborativa habitual do(a) periciando(a)?
R: Agricultor.

b) Em caso de estar atualmente desempregado, qual a última atividade profissional desempenhada? Até quando?
R: Autor relata estar desempenhando suas atividades habituais.

c) O periciando(a) é portador de doença, lesão ou moléstia que o incapacite para o exercício de sua atividade habitual? Em caso positivo, qual(is) a(s) CID(s)?
R: Autor portador de fibromialgia (M79) e asma (J45), ambas as moléstias encontram-se controladas e não o incapacitam ao labor.

[...]

e) É possível precisar com exatidão a data do inicio da doença e desde que época(mês e ano) está a parte autora incapacitada?
R: Não existe incapacidade.

f) Havia incapacidade na data do primeiro requerimento administrativo(15/08/2013)?
R: Impossível avaliação retroativa do caso.

g) Ainda que não seja possível precisar a época exata do surgimento da incapacidade, é possível afirmar, com base nos atestados e exames médicos apresentados, há aproximadamente quantos meses/anos tal incapacidade existe?
R: Não verifico incapacidade. Autor apresenta acostado nos autos laudo médico neurologista afirmando o controle da doença fibromialgia com o tratamento proposto e um exame de espirometria normal.

h) Quais as características das doenças ou enfermidades que está acometido(a) o(a) periciando(a)?
R: Fibromialgia - Doença relacionada a um quadro depressivo que apresenta somatização secundária.
Asma - Doença pulmonar obstrutiva reversível.

i) Qual o grau de incapacidade definitiva, do dano, em cada segmento?
R: Não verifico incapacidade laboral atual para a atividade habitual declarada.

j) A patologia incapacitante em questão decorre do exercício de seu trabalho habitual?
R: Não.

[...]

m) A patologia em questão a incapacita para o exercício de toda equalquer atividade que lhe garantasubsistência? Ou seja, pode-se afirmar que a incapacidade é total, parcial, definitiva ou temporária?
R: Não verifico incapacidade laboral atual para a atividade declarada.

n) A pericianda é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta subsistência? Ou seja, pode-se afirmar que a incapacidade é definitiva?
R: Não verifico incapacidade laboral atual para a atividade declarada.

o) Considerando: incapacidade total; incapacidade parcial; incapacidade definitiva; incapacidade temporária, defina se aincapacidade verificada é:
a) total e definitiva;
b)total e temporária;
c) parcial e definitiva;
d) parcial e temporária.
R:Não verifico incapacidade laboral atual para a atividade declarada.

p) Caso o(a) periciando(a)temporariamente incapacitado(a), qual seria a data sugerida para a reavaliação do benefício por incapacidade temporária?
R: Não verifico incapacidade laboral atual para a atividade declarada.

[...]

IV - HISTÓRICO LABORAL DO(A) PERICIADO(A)

a) Profissão declarada – Agricultor

b) Tempo de profissão – 40 anos

c) Atividade declarada como exercida – Plantio, animais de corte e produção de leite

[...]

o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
R: Sim, por tempo indeterminado. Medicamentos não disponíveis pelo SUS.

[...]

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora (fibromialgia e asma), o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticamente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial (v.g. AREsp 1409049, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 21-02-2019).

Com efeito, a parte autora é portadora de patologias que no seu conjunto (somadas) recomendam a cessação de determinadas atividades físicas (trabalho) que possam, pelo esforço ou tipo de movimento, levar ao agravamento ou mesmo à irreversibilidade do quadro sintomático, desencadeando a incapacidade definitiva. Sobre esse quadro fático, apurado pericialmente (não sendo, portanto, um palpite infeliz do juiz), é que vai incidir o enunciado do princípio da prevenção/precaução, consubstanciado na possibilidade (não certeza) de a continuidade do trabalho potencialmente agravar a patologia.

Me parece esta relação de causalidade foi deixada de lado pelos peritos, que negligenciaram no seu mister de auxiliar o juiz, deixando de prestar uma informação de capital importância ao deslinde do conflito. Perícias incompletas, que obrigam o juiz a avançar por uma seara que não tem o domínio seguro. Definir o que é tarefa do perito e o que é tarefa do juiz não é mister simplório quando se trata da definição da (in)capacidade.

O certo é que a prevenção/precaução, enquanto princípio superior de aplicação subjetiva e objetivamente universalizada, que deveria ter sido aplicada pelo perito, se não o for, resulta submetida ao juiz, ao qual é vedado declarar o non liquet, pois precisa decidir o indecidível (Luhmann).

Embora o juiz utilize a sua condição de ser-no-mundo, experiência, vivência e a tradição, como subsídios para encontrar a melhor compreensão da relação fato-direito, o ideal é que tais supostos sejam previamente manejados e avaliados pelo profissional médico, vale dizer, pelo próprio sistema sanitário (médico). A experiência, embora com ele não se confunda, sempre é subsídio do conhecimento científico. É, podemos dizer, um pressuposto inafastável para a ele se chegar. É isso que os peritos recusam: deixar-se levar pela experiência e a vivência como suportes do conhecimento científico que precisam ter, auscultando os sentidos das inconfundíveis observações individuais sobre o mesmo fenômeno como movimento dialético que altera o seu saber e respectivo objeto, e que precisam ser levados à tona e desvelados. Melhor dizendo, submetidos ao crivo do processo dialógico, para debate das partes e avaliação judicial. A experiência, enquanto essência histórica do homem, permite uma melhor aproximação com a coisa (mesma) como ela é.

Ao que vejo, faltou ao perito e ao juiz do caso um pouco mais de outridade (alteridade). A decisão judicial não precisa ser consequencialista apenas do ponto de vista econômico. O consequencialismo para valer é aquele que reflete as consequências da decisão em um sentido amplo (holístico). O segurado, como qualquer autor de uma demanda judicial, sofre os efeitos negativos e positivos da decisão judicial. A pergunta é: até que ponto se pode, respeitada a dignidade da pessoa, impingir ao segurado o castigo de ter que trabalhar com sofrimento, com dores, falta de forças e submetido a tratamentos fármacos (analgesia) que atenuem as dores resultantes de suas limitações para determinadas atividades, mas que sempre impõem efeitos colaterais graves?

Têm-se visto laudos periciais que asseveram ser possível o trabalho de rural, por exemplo, nada obstante os problemas sérios na coluna, mediante analgesia e fisioterapia, como se tais paliativos não tivessem custo e não demandassem tempo, muitas vezes incompatível como as condições e local de trabalho. Um vício dos mais graves das perícias está em referir o perito que “no momento da perícia o segurado não apresentou sintomas que pudessem induzir à incapacidade”. Quando assim age, o perito culmina por congelar (em uma fotografia!) o quadro como se as doenças não tivessem “antes”, “durante” e “depois” (passado, presente e futuro). Esta atitude apaga o passado, celebra o presente e mata o futuro.

Com efeito, a perícia é muito mais uma anamnese qualificada e estudo da patologia desde o seu início (instalação), progressão e projeção para o futuro (perspectiva de cura, estabilização ou avanço da doença), do que outra coisa. Perícias incompletas, vai-se repetir à exaustão, ao invés de ajudarem, tornam a decisão judicial mais complicada e, às vezes, impossível. Ao olvidar o futuro, conectado com o passado e o presente, o perito-médico atua de forma imprevidente. Vale dizer, sem a devida atenção aos princípios universais da prevenção/precaução. Não cogita os riscos (evitáveis) de sua decisão (laudo é tomada de decisão) na perspectiva daqueles que serão afetados por sua decisão (as consequências).

Também ao juiz, no seu decidir, revela-se imperdoável não inserir a variável prevenção/precaução dirigida a inibir ou atenuar os riscos de a decisão desencadear uma situação de prejuízo insuperável ao segurado.

Dessarte, no caso em apreço, a documentação clínica juntada aos autos pelo autor revela que a conclusão do jusperito está dissociada do contexto laboral de agricultor. Isso porque há inúmeras menções em diferentes ocasiões dos médicos assistentes de que o requerente necessita permanecer afastado do trabalho habitual, bem como das potenciais desencadeadoras da crise asmática e/ou que não apresenta condições de retorno ao labor (e. 2.8, pp. 1-3, e. 2.10, pp. 1-2, e. 2.60, p. 2-3) em decorrência das moléstias de cunho ortopédico (fibromialgia) e respiratório (asma) incompatíveis com o labor.

Aliás, para além das moléstias incapacitantes que deram ensejo à propositura da presente ação, deve-se atentar para o fato de que ao longo deste processo, o autor foi diagnosticado com melanoma maligno da pele (CID C43), cf. pode ser visto no e. 2.60, pp. 1, 5-7. Assim, ainda que a incapacidade da autora decorresse de doença superveniente à data de entrada do requerimento administrativo e ao próprio ajuizamento da ação, tal circunstância não constituiria óbice à concessão do benefício. Isso porque o surgimento de nova doença no curso da ação não representa alteração da causa de pedir, que é a incapacidade para o trabalho, e não a existência de uma moléstia ou outra. Deste modo, não há falar em ausência de interesse de agir se houve prévio requerimento administrativo, ainda que em decorrência de doença diversa. Admitir-se o contrário e extinguir o feito por essa razão implicaria desconsiderar o princípio da economia processual e os valores sociais que permeiam a Previdência Social.

Ou seja, o fato gerador das prestações previdenciárias desta natureza não é a existência de uma moléstia em si, mas sim de um quadro incapacitante, que deve ser verificado através de exame médico-pericial. Portanto, a constatação de impedimento laboral decorrente de patologia diversa da alegada na inicial não é obstáculo para a concessão do benefício, desde que o autor preencha os requisitos legais, nem é necessário fazer novo requerimento na via administrativa, porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC, que não tem sua aplicação limitada ao julgador de primeira instância (RSTJ 42/352, 87/237, STJ-RT 687/200 e STJ-Bol AASP 1.787/122).

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (fibromialgia e asma), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais (agricultor de 57 anos de idade), demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde 15-08-2013 (DER do NB 31/602.920.012-0, cf. e. 2.7, p. 1), convertido em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE a partir da data deste julgamento.

Por fim, considerando que esta ação foi protocolada pelo autor em 28-06-2017 (cf. pode ser visto na barra lateral da petição inicial), inexiste prescrição quinquenal.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder à parte autora auxílio por incapacidade temporária desde 15-08-2013 (DER do NB 31/602.920.012-0), convertido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da data deste julgamento.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002559681v19 e do código CRC fd82c227.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014345-43.2019.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300673-71.2017.8.24.0068/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: SERGIO ZANDONA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA.

1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.

2. Embora o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

3. Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (fibromialgia, CID M79.7 e asma, CID J45.8), corroborada pela documentação clínica, associada às suas condições pessoais (agricultor de 57 anos de idade), demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio por incapacidade temporária desde 15-08-2013 (DER), convertido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da data deste julgamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 15 de junho de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002559682v6 e do código CRC 6f091417.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/06/2021 A 15/06/2021

Apelação Cível Nº 5014345-43.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: SERGIO ZANDONA

ADVOGADO: ROGERIO CASAROTTO KRAEMER (OAB SC017276)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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