Apelação Cível Nº 5040808-90.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: CELSO EING
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (e. 74 - TERMOAUD1), publicada em 15/12/2016 (e. 76 - CONTRAZ1), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.
Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.
Alega que a perícia médica à qual fora submetido concluiu que inexiste incapacidade para o trabalho, ainda que apresente doença pulmonar obstrutiva crônica, câncer de pele, gastrite, dor e fraqueza devido à tendinite na mão esquerda.
Aduz que trouxe provas aos autos que deixam claro ser portador das referidas moléstias que o impedem de retornar ao mercado de trabalho.
Requer a reforma do decisum para que seja reconhecido seu direito ao auxílio por incapacidade temporária (e. 77 - CERT1).
Embora intimado (e. 82 - ATOORD1), o INSS não apresentou contrarrazões (e. 83 - CONTRAZ1).
Vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A parte autora (operador de máquina, 62 anos de idade atualmente) objetiva o restabelecimento de benefício por incapacidade desde a DCB em 05/08/2013 (e. 2 - OUT11 e OUT13, p. 4), decorrente de doença oncológica e gastroenterológica, comprovada pela seguinte documentação clínica:
a) (e. 2 - OUT4, p. 4):
b) (e. 2 - OUT4, pp. 18 e 19):
c) (e. 2 - OUT5, p. 1):
Processado o feito, foram realizadas duas perícias médicas judiciais, sendo a primeira com o Dr. Fernando Cesar Toniazzi Lissa, médico oncologista. Na avaliação do expert, não havia moléstia incapacitante referente a sua especialidade. Entretanto, sugeriu a realização de outras duas perícias, uma com médico gastroenterologista e outra com médico ortopedista.
Na sequência, o magistrado a quo nomeou, apenas, o Dr. Norberto Rauen, especialista em ortopedista, que concluiu pela capacidade laborativa do autor.
Contudo, nesta instância, tendo em conta haver nos autos indícios contundentes de enfermidade gástrica, como se depreende das vídeo-endoscopias digestivas, laudos de exames anatomopatológicos/citopatológicos (e. 2 - OUT4, pp. 19 a 25) e laudos médicos periciais da própria autarquia previdenciária (e. 2 - OUT15-OUT22 e OUT26), se entendeu necessária a nomeação de médico gastroenterologista para esclarecer a existência de incapacidade dessa natureza, conforme recomendação do Dr. Fernando Cesar Toniazzi Lissa, oncolgista e cirurgião.
Em razão disso, o julgamento do presente feito foi convertido em diligência, na forma do art. 938, §3º, do NCPC, com o objetivo de produção, no juízo de origem, de novo laudo pericial por especialista em gastroenterologia, para melhor definir o real estado de saúde do demandante.
Porém, foi realizado, em 21/07/2021, exame pericial em audiência integrada, pelo Dr. Roberto Yasuyuki da Conceição Hamada, Clínico geral e Psiquiatra (uma vez que não há, na região, especialista em gastroenterologia interessado no encargo) que, de forma verbal, apresentado o laudo pericial respectivo, trouxe as seguintes informações (e. 150 - VIDEO1):
Parte autora: Celso Eing, 62 anos, ensino primário, última função exercida: operador de máquinas em 2011.
Referente à parte gastroenterologica do paciente relata que, em 2010, iniciou com dores abdominais, queimação de estômago, azia. Foi encaminhado para o médico gastrologista, Dr. Renato João que solicitou endoscopia digestiva alta com laudo de hérnia hiatal e gastrite severa. Foi encaminhado, então, para tratamento cirúrgico e realização de biópsia. A biopsia vindo com laudo de gastrite crônica. Referente à documentação apresentada, foi acostado aos autos e apresentado no ato pericial o resultado de 3 endoscopias, com datas de 12/12/2010; 07/04/2011, sendo a última realizada em 27/09/2013 cujo resultado foi de manutenção do quadro com pequena hérnia e gastrite moderada.
Referente aos atestados médicos, apresentou o último do gastroenterologista Dr. Renato João, do dia 20/11/2013, onde foi citado "passado de úlcera gástrica e duodenal", "curado", "dispepsia não ulcerosa".
Levando em consideração a análise dos autos, documentos, exames realizados, concluo que não existe incapacidade laboral, sendo possível afirmar que a ausência da incapacidade estava presente na DER.
A parte autora é acometida por doença gastrointestinal leve, sem acometimento laboral, sem acompanhamento nos últimos sete anos, com a última endoscopia demonstrando que houve melhora do quadro e atestado de 2013 confirmando o que já foi dito.
Questionado pelo magistrado sentenciante, afirmou o expert que não existe nenhum tipo de incapacidade.
Questionado pela procuradora do autor acerca da incapacidade, referiu o perito que o autor teve incapacidade laboral durante o período pós-cirúrgico que ele apresentou atestados nos autos. Mas, nesse período, foi gozado o benefício.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticmente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial (v.g. AREsp 1409049, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 21-02-2019).
Dessarte, no caso concreto, sabe-se que o autor desde 2010, sofre de dores abdominais, queimação de estômago, azia. Foi encaminhado para o médico gastrologista, Dr. Renato João que solicitou endoscopia digestiva alta com laudo de hérnia hiatal e gastrite severa. Encaminhado, então, para tratamento cirúrgico e realização de biópsia, o resultado foi de gastrite crônica. A última endoscopia, realizada em 27/09/2013, atesta a manutenção do quadro com pequena hérnia e gastrite moderada.
Em que pese o perito judicial afirmar que o último atestado médico, do gastroenterologista Dr. Renato Fernandes João, assinado no dia 20/11/2013 (ou seja, depois da DCB em 05/08/2013), onde foi citado "passado de úlcera gástrica e duodenal", "curado", também refere haver "dispepsia não ulcerosa" e DPOC - doença pulmonar obstrutiva crônica. Vale referir que a doença pulmonar obstrutiva crônica, ou DPOC, é a obstrução da passagem do ar pelos pulmões provocada geralmente pela fumaça do cigarro ou de outros compostos nocivos. A doença se instala depois que há um quadro persistente de bronquite ou enfisema pulmonar (Fonte: https://saude.abril.com.br/medicina/o-que-e-doenca-pulmonar-obstrutiva-cronica-dpoc-e-como-tratar/).
Nesse mesmo atestado, citado pelo perito judicial (e. 2 - OUT4, p. 4), o médico que assinou o referido documento, Dr. Renato Fernandes João, CRM/SC 3496, informa que o autor não tem condições para o trabalho habitual, devido às comorbidades, devendo recorrer a benefício previdenciário.
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (úlcera, problemas de estômago, doença pulmonar obstrutiva crônica, câncer de pele, gastrite, dor e fraqueza), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (operador de máquina) e idade atual (62 anos) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde a DCB em 05/08/2013 (e. 2 - OUT11 e OUT13, p. 4), o qual deve ser convertido em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE a contar do presente julgamento.
Não há falar em prescrição quinquenal porquanto a ação foi ajuizada em 28/01/2014 (e. 2 - INIC1).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença para reconhecer que o autor faz jus à concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde a DCB em 05/08/2013 (e. 2 - OUT11 e OUT13, p. 4), o qual deve ser convertido em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE a contar do presente julgamento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002775321v24 e do código CRC f6250d4f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5040808-90.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: CELSO EING
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.
2. Embora o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
3. Em que pese o perito judicial afirmar que o último atestado médico, do gastroenterologista, assinado em data posterior à DCB, onde foi citado "passado de úlcera gástrica e duodenal", "curado", também refere haver "dispepsia não ulcerosa" e DPOC - doença pulmonar obstrutiva crônica. Vale referir que a doença pulmonar obstrutiva crônica, ou DPOC, é a obstrução da passagem do ar pelos pulmões provocada geralmente pela fumaça do cigarro ou de outros compostos nocivos. A doença se instala depois que há um quadro persistente de bronquite ou enfisema pulmonar. Nesse mesmo atestado, citado pelo perito judicial, o médico que assinou o referido documento, informa que o autor não tem condições para o trabalho habitual, devido às comorbidades, devendo recorrer a benefício previdenciário.
4. Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (úlcera, problemas de estômago, doença pulmonar obstrutiva crônica, câncer de pele, gastrite, dor e fraqueza), corroborada pela documentação clínica apresebtada, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (operador de máquina) e idade atual (62 anos) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde a DCB, o qual deve ser convertido em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE a contar do presente julgamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002775322v5 e do código CRC 7f5d4c1d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/10/2021 A 08/10/2021
Apelação Cível Nº 5040808-90.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: CELSO EING
ADVOGADO: TABATA HEIDEMANN AGUIAR (OAB SC030332)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2021, às 00:00, a 08/10/2021, às 16:00, na sequência 317, disponibilizada no DE de 22/09/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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