PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇAO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. REQUSITOS PREENCHIDOS. TRF4. 5005588-98.2013.4.04.7112...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, determinando-se a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora pretende o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data de cessação do benefício, em 30/01/2009.

Após regular instrução, é prolatada sentença, rejeitando o pedido da autora (fls. 258-262), sob o fundamento de não haver qualidade de segurada na data do reinício da incapacidade.

Irresignada, a parte autora apela. Em suas razões, insurge-se contra a sentença, alega que houve um agravamento no seu quadro patológico, e investe contra a DII fixada pela perita, em novembro de 2014.

Com as contrarrazões, os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

1) a qualidade de segurado do requerente;

2) o cumprimento da carência de doze contribuições mensais;

3) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral suficiente para a própria subsistência; e

4) o caráter permanente (para aposentadoria por invalidez) ou temporário (para auxílio-doença) da incapacidade.

Algumas observações complementares são necessárias.

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os"prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

Quanto à carência, é de ser observada a regra do parágrafo único do art. 24 da L 8.213/1991:

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Conjugando este último preceito com o contido no inc.I do art. 25 da L 8.213/1991, a recuperação da condição de segurado autoriza que a carência seja de pelo menos quatro meses.

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

O juiz a quo entendeu não haver qualidade de segurado na DII apontada pelo perito (agosto de 2013), pois a última contribuição vertida ao RGPS ocorreu em 06/03/2009.

Pelo extrato do CNIS, juntado aos autos às fls. 23-30, de fato se verifica que o último vínculo com o RGPS cessou em 03/2009, cujo empregador é Antonio Picoral Caina ME.

Entre 07/11/2008 e 30/01/2009 a autora esteve em gozo de auxílio-doença (NB: 31/532.990.814-7), benefício esse que pleiteia seja restabelecido, ao argumento de não ter retomado sua capacidade laborativa desde a época de cessação.

Para averiguar a incapacidade, in casu, foram designadas três perícias médicas. A primeira delas foi realizada com médico cardiologista, que atestou a plena capacidade laborativa (fls. 156-161). A segunda, por sua vez, foi com médico do trabalho, que fixou o início da incapacidade da autora em agosto de 2013, nos seguintes termos (fls.187-191):

Por fim, a última perícia foi designada com médico pneumologista, para o dia 24/11/2014, diante das doenças que acometem a autora. Passo a transcrever a anamnese do perito (fls. 215-219):

A perita fixou a data de início da incapacidade em novembro de 2014, mas consignou em seu laudo que a doença "Está sendo progressiva e está em fase evolutiva nestes últimos 5 anos por apresentar crises perenes, apesar da medicação". Ainda, afirma que a autora está incapacitada de forma total e permanente para qualquer tipo de trabalho.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro quanto à incapacidade definitiva da autora a partir de novembro de 2014. Já a perita com especialização em medicina do trabalho entendeu que havia impossibilidade de exercer atividade laborativa em agosto de 2013.

E, em que pese a sentença ter acolhido o laudo que fixou a incapacidade em agosto de 2013, em sua integralidade, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC [O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Dese modo, é crível apontar quandro incapacitante já na cessação do benefício de auxílio-doença, em 30/01/2009, uma vez que a expert (pneumologista) deixou claro e evidente que há um agravamento no estado de saúde da autora, em decorrência das patologias de origem pneumológica, há pelo menos 5 anos, com a persistência de crises perenes de asma, ainda que em uso de medicação.

Dessa forma, os critérios de exame das provas no processo previdenciário não se restringem aos instrumentos e às formas tradicionais. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

Nos processos em que se discute a presença ou não de quadro incapacitante, por vezes há dificuldade técnica em fixar uma data objetiva quanto ao início do período em que a parte não teve mais condições de exercer o seu labor. São nessas circunstâncias que o magistrado deve se valer de todo o conjunto probatório, pois quando a ciência médica não consegue subsidiar a instrução com elementos mínimos sobre o estado global de saúde do segurado, a proteção social há de ser conferida pelo Estado-Juiz, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da proteção do hipossuficiente, pois, consoante abalizada lição de João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 89), não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo - como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade da norma, visto que incide, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.

Portanto, ainda que o perito de confiança do juiz tenha atestado a incapacidade em agosto de 2013, é forçoso reconhecer que a incapacidade laborativa desde janeiro de 2009, quando cessou o auxílio-doença.

Logo, a reforma da sentença é medida que se impõe, a fim de que seja restabelecido o auxílio-doença desde a DCB (30.01.2009), e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da DII definitiva fixada pela médica pneumologista, em 01/11/2014.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS),difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel.Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Com a reforma da sentença, faz-se mister proceder à condenação do INSS ao pagamento integral dos ônus de sucumbência.

Consoante é cediço, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4),devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par.único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação/revisão do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar/revisar o benefício em até 45 dias,conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica,sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

A sentença deve ser reformada. Pela presença do quadro incapacitante e os demais requisitos preenchidos, há direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a contar da DCB, em 30/01/2009 e à conversão em aposentadoria por invalidez, a contar de 01/11/2014, data da incapacidade definitiva.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 660, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.