PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. TERMO INICIAL. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE. TRF4...

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. TERMO INICIAL. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE.

3. Descabe a fixação do termo inicial do benefício apenas na data do acórdão quando existem elementos probatórios indicando a eclosão da incapacidade desde a data do indevido cancelamento do auxílio-doença pelo INSS, pois a data do acórdão é uma variável externa ao caso concreto e ao que foi objeto de prova nos autos.

4. Apelação provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Itacir Mascarello contra sentença proferida em 05/03/2015 e que julgou improcedente o pedido formulado na inicial de restabelecimento de auxílio-doença a contar de 03/12/2012 e sua conversão em invalidez, condenando-o ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios em favor do procurador do INSS, estes fixados em R$ 1.000,00.

 

Sustenta a parte autora que está incapacitada para o trabalho braçal que sempre exerceu em várias empresas, tendo em vista enfermidade degenerativa que possui na coluna (artrose lombar), conforme farta prova documental que instrui o processo. Refere que seu último emprego foi no setor de carga e descarga da empresa Valpasa Papeis Ltda. Ressalta que a família depende unicamente do benefício previdenciário em para o seu sustento.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos.

 

É o relatório.

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de benefício de aposentadoria por invalidez, que exige a incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa.

 

A perícia judicial, realizada em 29/08/2014 (fls. 100-102), apurou através de exame de ressonância magnética que o autor, auxiliar de produção, nascido em 13/12/1963, apresenta espondiloartrose lombar com discopatia degenerativa e discretos abaulamentos discais L3-L4 e L4 E l5 e abaulamento anterior de L5-S1 (CID10 M54 e M19), de provável origem degenerativa. Refere o expert que a doença apresenta períodos de melhora e agravamento, que atualmente provoca leve dor lombar com leve limitação e dor no movimento do membro inferior direito, contudo, não incapacitante.

 

O laudo pericial concluiu pela ausência de incapacidade da parte autora para o exercício das suas atividades profissionais.

Contudo, não há dúvida de que a parte autora detém enfermidades de ordem degenerativa as quais justificaram a concessão de auxílios-doença em 09/11/2011 até 08/02/2013 e de 06/05/2013 a 21/05/2013 (fls. 57 e 58 e 47-52), em razão das mesmas doenças que aponta no feito.

 

Dos documentos/atestados anexados ao processo, merecem destaque os relativos a período próximo da data do ajuizamento e do cancelamento do benefício de auxílio-doença. Vejamos:

 

1) atestado médico de 23/05/2013, proveniente da Clinitrauma, Ortopedia e Traumatologia, no qual há referência a tratamento a que está submetido o autor por patologia degenerativa difusa em coluna lombar com indicação de tratamento cirúrgico (CID 10 M54.4; M19 - fl. 10);

 

2) atestado de Fisioterapeuta da Prefeitura Municipal de Tangará/SC, expedido em 20/05/2013, no qual consta que o paciente possui bom desempenho na execução dos exercícios, mas seu quadro álgico é intenso e persistente inclusive ao repouso (fl. 15);

 

3) atestado de médico do trabalho no qual há referência de que o autor está inapto para o retorno ao trabalho devido à doença crônica degenerativa da coluna lombar (fl. 21).

 

Em resposta ao quesito 6 do juízo, acerca da possibilidade de readaptação do autor para exercer atividade diversa da usual, o perito respondeu afirmativamente e sugeriu encaminhamento do autor para o setor competente de readaptação do INSS.

 

Anoto que, embora o perito judicial seja o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade, também é certo que o juiz não está adstrito às conclusões do perito, quando existir prova em sentido contrário ao laudo judicial, e que deve e pode ser analisada em cotejo com às condições pessoais do segurado.

 

No caso, é possível verificar que o autor tem em seu histórico laborativo somente o desempenho de atividades braçais, e está atualmente com 55 anos de idade (DN em 13/12/1963 - fl. 55).

 

Diante desse cenário de condições pessoais, não entendo que o autor terá êxito em reingressar no mercado de trabalho como empregado, dedicando-se às atividades costumeiras, tendo em vista as patologias e a idade que possui.

 

Desse modo, considero indevido o restabelecimento do auxílio-doença desde o último cancelamento, mas dou provimento parcial ao recurso para o fim de conceder à parte autora o auxílio-doença a contar da data do acórdão, até a melhora do quadro ou eventual reabilitação profissional.

 

 

Determino a inversão dos ônus sucumbenciais, registrando que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). No Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a Autarquia responde pela metade do valor.

 

 

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870947 no Portal do STF:

 

 

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

 

Assim, considerando a produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário, deve-se aplicar o entendimento firmado pela Corte Suprema na sistemática da repercussão geral.

 

Dessarte, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91).

 

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).

 

Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

 

O eminente Relator decide por bem dar parcial provimento ao recurso para o fim de conceder à parte autora o auxílio-doença a contar da data do acórdão, até a melhora do quadro ou eventual reabilitação profissional.

 

Concordo com a solução do eminente relator quanto à incapacidade, mas não quanto ao termo inicial. A data do acórdão é uma variável externa ao caso concreto e ao que foi objeto de prova nos autos.

 

Se o e. relator acolhe a fundamentação do trabalho pericial (embora nao acolha a conclusão equivocada), ou deveria tomar a data do requerimento (critério legal e jurisprudencialmente aceito) ou a data da perícia (criterio alternativo para o caso de perícia inconclusiva).

 

Com efeito, na hipótese sub examine, a documentação clínica ampara a fixação do termo inicial na data do indevido cancelamento do benefício (08-02-2013)- fl. 22, dado que existem diversos atestados de médicos e fisioterapeutas corroborando a conclusão do eminente Relator quando à incapacidade, destacando que o empregador sequer o admitiu nos exames médicos realizados após a cessação do benefício (fl. 16 e 25). Sendo assim, termo inicial deve recair na DCB (08-02-2013), devendo ser integralmente provido o recurso.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 294, disponibilizada no DE de 02/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, E O VOTO DO DES. FEDERAL CELSO KIPPER ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO SEU PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 03/05/2018.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS JORGE ANTONIO MAURIQUE E FERNANDO QUADROS DA SILVA.