PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO RELATIVA AO LAUDO. PROVA INDICIÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS. LUMBAGO COM CIÁTICA. COXARTROSE PRIMÁRIA BILA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009624-92.2022.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 22-09-2023 (​evento 47, SENT1​), que julgou procedentes em parte os pedidos referentes ao benefício por incapacidade.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários à retroação da Data de Início do Benefício (DIB) ou, subsidiariamente, à concessão de Aposentadoria por Incapacidade Permanente.

Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

A parte autora (auxiliar de cozinha e 66 anos de idade atualmente) objetiva a retroação da data de início do benefício por incapacidade concedido, ao período de 31-12-2019 (DCB do NB 628.956.407-6), ou, subsidiariamente, a concessão de Aposentadoria por Incapacidade Permanente decorrente de dor lombar baixa e coxartrose [artrose do quadril].

Processado o feito, foi elaborado laudo pericial por AIRTON LUIZ PAGANI (CRM/SC 4851), especialista em Ortopedia E Traumatologia, o qual diagnosticou a presença de lumbago com ciática (M54.4), coxartrose primária bilateral (M16.0) e dor articular (M25.5) de etiologia adquirida/ degenerativa. Concluiu, assim, pela existência de incapacidade temporária, fixando a Data da Perícia (16-11-2022) como Data provável de início da incapacidade, conforme se depreende (evento 23, LAUDOPERIC1):

A sentença exarada decidiu conceder o benefício de Auxílio por Incapacidade Temporária, mediante a seguinte fundamentação (evento 47, SENT1):

[...]

Para verificar a incapacidade laborativa da parte autora e se tal incapacidade, resultante da moléstia a que está acometida, a impossibilita ao trabalho no contexto em que vive, foi realizada perícia por médico designado pelo juízo (evento 23).

O diagnóstico das patologias relatadas na petição inicial restou confirmado e constatado que a parte autora se encontra incapaz de forma total e temporária para o trabalho pelo período de 180 dias a contar da data da perícia (16.11.2022).

Analisando-se o laudo, informou o perito que a autora após a cirurgia está estabilizada. Logo, não procede a concessão de aposentadoria por incapacidade definitiva, haja vista ter o perito médico concluído que se trata de incapacidade temporária, com data provável de recuperação. Ainda, o perito também considerou não ter elementos para retroagir a data de início da incapacidade (DII).

Com efeito, considerando que a data de início da incapacidade foi fixada em momento posterior ao ajuizamento da ação, a DIB deve ser a data de início da incapacidade fixada na perícia. Nesse sentido: 5005927-34.2020.4.04.7202, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DE SC, Relator EDVALDO MENDES DA SILVA, julgado em 15.12.2020.

Logo, faz jus a parte autora à concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, com DIB em 16.11.2022 e DCB em 16.05.2023.

[...]

Pois bem. No que pertine ao termo inicial do benefício por incapacidade, cumpre salientar que não é possível confundir a data do diagnóstico com a data do início da incapacidade. A data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, por que não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malan parte, consoante inúmeros julgados deste Colegiado:

PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Descabe fixar o termo inicial de benefício por incapacidade em data diversa do indeferimento quando existem elementos probatórios a demonstrar a existência do quadro mórbido após a indevida negativa da prestação previdenciária pelo INSS. 2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa desde a DER (24-05-2013), sendo devido o auxílio por incapacidade temporária desde então até a efetiva recuperação da parte autora. (TRF4, AC 5020324-54.2017.4.04.9999, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/07/2021)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA: REQUISITOS ATENDIDOS. TERMO INICIAL: RETROAÇÃO PARA A DER. 1. Comprovados, na DER, além da incapacidade laborativa da autora (não impugnada na apelação do INSS), sua qualidade de segurada e o preenchimento da carência exigida, impõe-se que nela recaia a DIB, que fora fixada na data da perícia, embora seja improvável que ela haja surgido assim, repentinamente, naquela data. (TRF4, AC 5005545-89.2020.4.04.9999, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/11/2020)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. [....] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, que atestou a incapacidade definitiva da parte autora para o trabalho como caldeireiro. (TRF4 5068030-33.2017.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/02/2018)

No caso concreto, a sentença fixou o termo inicial em 16-11-2022 (data da perícia). Entretanto, tendo a parte autora demonstrado que o quadro mórbido já estava presente desde a DCB (31-12-2019), conforme documentação clinica acostada, é devido o benefício desde então.

Não obstante, embora o laudo pericial realizado tenha concluído pela inaptidão laboral temporária da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (lumbago com ciática, coxartrose primária bilateral e dor articular), corroborada pela documentação clínica, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (auxiliar de cozinha) e idade atual (66 anos de idade) - demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, desde 31-12-2019 (DCB).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

SELIC

A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:

"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."

Honorários Advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Dito isso, inicialmente, em atenção ao art. 1.013, § 3º, inciso III, do CPC, forçoso reconhecer a nulidade da sentença citra petita, que deixou de fixar a verba honorária.

Ademais, a verba honorária não incide sobre as parcelas devidas após a data da sentença, porquanto as inovações trazidas pela Lei nº 13.256/2016 não afastam a aplicação da Súmula nº 111 do STJ. Dito isso, os honorários são fixados em 10% sobre o valor da condenação, tendo em conta os critérios estatuídos no artigo 85, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil, vedada a compensação (art. 85, § 14, do CPC) e excluídas as parcelas vincendas após a sentença, conforme a Súmula 111/STJ [Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença].

Aplica-se, em razão da atuação dos procuradores das partes litigantes em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto no artigo 85, parágrafos 2º ao 6º, do Código de Processo Civil e os limites estabelecido no artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do CPC.

Mantida a sentença, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis do artigo 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Requisite a Secretaria da 9ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004829679v14 e do código CRC 9b19f544.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009624-92.2022.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO RELATIVA aO LAUDO. PROVA INDICIÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS. lumbago com ciática. coxartrose primária bilateral. dor articular. IDADE AVANÇADA. AUXILIAR DE COZINHA. DONA DE CASA. ENUNCIADO 21 DO CJF. data da perícia. ficção. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII). TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. RETROAÇÃO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE CONCEDIDA.

1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito, em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos.

2. Segundo o Enunciado 21 da I Jornada de Direito da Seguridade Social do Conselho da Justiça Federal, quando demonstrada a presença de várias patologias, a circunstância de individualmente não serem consideradas incapacitantes não afasta a possibilidade de, numa visão sistêmica, conduzirem à impossibilidade, temporária ou definitiva, do desempenho de atividade laborativa.

3. A data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, por que não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções.

4. Hipótese em que o acervo probatório permite relativizar as conclusões do jusperito para conceder o benefício de Aposentadoria por Incapacidade Permanente, em decorrência de lumbago com ciática, coxartrose primária bilateral e dor articular, à segurada que atua profissionalmente como auxiliar de cozinha.

5. Recurso provido para reformar a sentença e conceder o benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 10 de dezembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004829680v3 e do código CRC 33d11fec.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/12/2024 A 10/12/2024

Apelação Cível Nº 5009624-92.2022.4.04.7202/SC

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 18/12/2024 04:23:41.

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