Apelação Cível Nº 5059059-59.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLEONIR SCHEFFER DOS SANTOS SCHATSCHINEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cleonir Scheffer dos Santos Schatschineider e Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para determinar a conversão do auxílio-doença restabelecido em aposentadoria por invalidez, condenando a autarquia ré ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 3.000,00, bem como de 50% das custas (Evento 3 - SENT89).
A parte autora argumentou que não houve determinação para pagamento das parcelas em atraso, o que deve ser corrigido. Sustentou, ainda, que os honorários devem ser fixados sobre o valor das parcelas em atraso até a data da sentença, no percentual mínimo de 10% (Evento 3 - APELAÇÃO92).
O INSS, por sua vez, sustentou que foram realizadas quatro perícias, sendo que em todas elas a autora foi considerada apta ao trabalho, motivo pelo qual não faz jus ao benefício por incapacidade. Destacou que o fato de ser portadora do vírus HIV não confere, por si só, direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, ainda mais nos casos assintomáticos, citando precedentes desta Corte. Pediu, por fim, seja declarada a isenção ao pagamento das custas processuais. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO93).
Com contrarrazões apresentadas apenas pela parte autora, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A matéria devolvida pelas partes diz respeito (a) à incapacidade a ensejar a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, (b) ao pagamento das parcelas em atraso, (c) à base de cálculo dos honorários de sucumbência, (d) à isenção de custas processuais por parte do INSS.
Inicialmente, deve-se registrar que a autora é portadora do vírus HIV. Todavia, o quadro é assintomático, conforme destacaram os quatro peritos que a examinaram, respectivamente, em 2007 (Evento 3 - LAUDPERI18 - especialista em cardiologia e clínica geral), 2010 (Evento 3 - LAUDPERI41 - especialista em ortopedia), 2011 (Evento 3 - LAUDPERI46 - especialista em medicina do trabalho, perícias médicas e clínica geral) e 2012 (Evento 3 - LAUDPERI58 - especialista em perícias e medicina do trabalho). Abaixo, seguem transcritas as conclusões a que chegaram os peritos:
1ª Perícia (21/11/2007):
CONCLUSÃO A periciada apresenta positividade para o vírus HIV mas não apresenta critérios diagnósticos para SIDA. No momento não existe indicação de tratamento farmacológico (anti-retrovirais), e a periciada segue em acompanhamento médico especializado.
A condição não se faz acompanhar, no momento, por comprometimento orgânico ou funcional de forma a causar redução da capacidade fisica.
Assim, não há evidências de incapacidade laborativa por motivos orgânicos.
A periciada atribui prejuízo de sua capacidade de trabalho a quadro depressivo, cuja análise compete à perícia especializada na área psíquica. Da mesma forma, a periciada queixa-se de sintomatologia relacionada à doença ortopédica, cuja análise é pertinente à área ortopédica/reumatológica. Deve ser ressaltado que o afastamento anterior da periciada ocorreu por doença ortopédica, anteriormente ao diagnóstico de positividade para o vírus HIV.
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2ª Perícia (10/08/2010):
7. PARECER
A Autora apresenta positividade sorológica para o virus HIV, sem critério diagnóstico para SIDA. Não é portadora de doença, lesão ou sequela ortopédica que a incapacite para a sua atividade laborativa.
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3ª Perícia (16/08/2011)
CONCLUSÃO PERICIAL
Após avaliaçao pericial realizada (anamnese, exame fisico e verificação documental) conclui-se que a parte Autora apresenta história clinica da(s) seguinte(s) moléstia(s), conforme CID 10:
Z21 Estado de infecção assintomática pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV]
J42 Bronquite crônica não especificada
F32 Episódios depressivos
Com isto, considerando a historia natural da(s) doença(s) diagnosticada(s) na parte Autora, verifica-se que, no momento, sob o ponto de vista clínico-ocupacional, não há evidências clínicas de incapacidade laborativa, sendo que deve manter controle médicoambulatorial regular e continuo para a prevenção de complicações e estabilização do quadro clinico.
OBS- Sugere-se, tendo em vista o quadro observado, que seja feita Perícia Judicial na Area de Psiquiatria.
Recomenda-se que a parte Autora mantenha o devido acompanhamento médico especializado, realizando os exames de rotina, uso das medicações prescritas (reavaliando o esquema medicamentoso, ou alterando sua posologia, conforme evolução), a fim de melhor e mais efetivo controle clínico e imunológico, evitando infecções oportunistas.
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4ª Perícia (22/06/2012)
12. CONCLUSÃO
A autora encontra-se com diagnósticos estabelecidos conforme se comprova no atestado médico datado de 20/06/2012 exarado pelo médico assistente com CREMERS 18879 do Posto de Saúde Mental atestando Transtomo Afetivo Bipolar, episódio atual Depressivo leve ou moderado (F 31.3), Personalidade Histriônica (F 60.4) e Produção deliberada ou simulação de sintomas ou de incapacidades, fisicas ou psicológicas (F 68.1) trazido ao ato pericial pela autora. A autora está em tratamento para as referidas patologias e em fase de compensação. Não há incapacidade laborativa e para as atividades da vida diária.
Dito isso, tem razão o INSS ao argumentar que o benefício por incapacidade, seja na modalidade de auxílio-doença, seja na modalidade de aposentadoria por invalidez, não é devido. Conforme o teor dos detalhados laudos acima destacados, a autora está apta ao trabalho, e, embora seja portadora do vírus HIV, trata-se de paciente assintomática.
Com efeito, há entendimento consolidado no âmbito desta Corte no sentido de que o fato de a parte autora ser portadora do vírus HIV não enseja, por si só, a concessão de benefício por incapacidade (TRF4, AC 5032442-33.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 24/04/2017; TRF4 5065523-42.2012.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/06/2016). É que a enfermidade não necessariamente acarreta a incapacidade do segurado para o exercício de atividade que assegure a sua subsistência, mormente nos casos em que a doença é assintomática. Isso não significa dizer que, em se tratando de quadro assintomático, o benefício nunca possa ser concedido; implica, apenas, que as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais sejam avaliadas para que se identifique, caso a caso, se o portador da enfermidade tem reais condições de se reinserir no mercado de trabalho.
Nesse quadro, é de se considerar, em especial, o estigma social que ainda é provocado pela doença, o que constitui um obstáculo adicional para a reinserção do segurado no mercado de trabalho. Porém, a simples alegação de que os portadores da doença sofrem discriminação não autoriza concluir pela incapacidade da parte para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, conforme assentado por este Tribunal (TRF4, AC 5000536-68.2015.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 27/01/2017; TRF4, AC 0006632-10.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, D.E. 05/04/2017). Como bem definiu o Desembargador Federal Relator, Roger Raupp Rios, a mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício (TRF4, AC 0000533-87.2017.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017).
Tal entendimento inclusive está em harmonia com a posição consolidada pela TNU na Súmula nº 78:
Súmula 78, TNU:
Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
A corroborar o posicionamento acima, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL. PORTADOR DE HIV. MODELO BIOPSICOSSOCIAL. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. No caso concreto, considerando a situação assintomática do requerente e o modelo biopsicossocial, foi denegada a concessão de auxílio-doença bem como de aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 0012920-71.2016.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 16/06/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. 1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício. 2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. 3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. 4. Ausente a incapacidade laboral, o autor não faz jus a benefício por incapacidade. (TRF4, AC 5013849-33.2014.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/06/2016)
Por fim, em relação ao quadro psiquiátrico, desnecessária realização de nova perícia médica, pois, conforme constou do laudo do último perito que a examinou, a autora já esta sendo assistida no Posto de Saúde Mental. Apresentou na oportunidade documento médico firmado por psiquiatra atestando Transtomo Afetivo Bipolar, episódio atual Depressivo leve ou moderado (F 31.3), Personalidade Histriônica (F 60.4) e Produção deliberada ou simulação de sintomas ou de incapacidades, fisicas ou psicológicas (F 68.1). Está, conforme relatou ao perito, em tratamento, e, no momento do exame, houve constatação de que tais patologias estão em fase de compensação.
Conclusão
Diante da ausência de prova da incapacidade para o trabalho, deve-se dar provimento à apelação do INSS. Fica prejudicada a análise da apelação da parte autora.
Invertem-se os ônus da sucumbência, ficando suspensa a exigibilidade dos honorários e das custas e despesas processuais por ser a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação do INSS e julgar prejudicada a apelação da parte autora, nos termos da fundamentação, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumenciais.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001133061v9 e do código CRC b0119653.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5059059-59.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLEONIR SCHEFFER DOS SANTOS SCHATSCHINEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VÍRUS HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
2. O fato de ser portador do vírus HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício.
3. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade de trabalho, hipótese configurada nos autos.
4. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. Ausente a incapacidade para o trabalho, não faz jus a parte autora ao benefício por incapacidade.
5. Apelação do INSS a que se dá provimento. Invertidos os ônus da sucumbência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e julgar prejudicada a apelação da parte autora, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de julho de 2019.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001133062v3 e do código CRC 5baac612.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 12/7/2019, às 22:57:33
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 09/07/2019
Apelação Cível Nº 5059059-59.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: CLEONIR SCHEFFER DOS SANTOS SCHATSCHINEIDER
ADVOGADO: DEBORA CARDOSO DE OLIVEIRA (OAB RS045657)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 09/07/2019, na sequência 12, disponibilizada no DE de 24/06/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO, AINDA, A INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMENCIAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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