PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VÍRUS HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO SOB O PONTO DE VISTA FÍSICO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEPRESSÃO RECOR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5071276-37.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ROSELE LEANE GOTTERT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Rosele Leane Gottert ajuizou ação ordinária em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de auxílio-doença. Sustentou que, por ser portadora do Vírus HIV, depressão e de Tuberculose Pulmonar com Derrame Pleural, não tem mais condições de trabalhar (autônoma). Em 08 de setembro de 2011, postulou junto ao INSS a concessão de auxílio-doença (NB 535.549.826-0), indeferido por parecer contrário da perícia médica. Com a incial (Evento 3 - INIC2), juntou documentos (Evento 3 - ANEXOS PET4).

Após instrução do feito, sobreveio sentença de improcedência do pedido por ausência de incapacidade para o trabalho. Restou condenada a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação [sic], suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da gratuidade da justiça (Evento 3 - SENT48).

Inconformada, a autora apelou (Evento 3 - APELAÇÃO51). Em síntese, referiu que está incapacitada para trabalhar porque é portadora do vírus HIV, situação que lhe impõe muito sofrimento, esclarecendo que há preconceito explícito em relação aos portadores da doença. Ao final, postulou a reforma da sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Solicito a inclusão em pauta para julgamento.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

No presente caso, controverte-se acerca da existência ou não de incapacidade a ensejar a concessão de benefício por incapacidade à autora, portadora do Vírus HIV, depressão e Tuberculose Pulmonar com Derrame Pleural, segundo alega na inicial (Evento 3 - INIC2).

A perícia judicial (Evento 3 - LAUDPERI34) concluiu que, embora seja portadora de múltiplas moléstias, a autora, nascida em 18 de novembro de 1970, está capaz para exercer suas atividades habituais (autônoma). O diagnóstico apresentado pelo expert é de B20.0: Doença pelo HIV resultando em infecções microbacterianas; A16: TBC sem confirmação -Pleura; ganglios; M62.5: Perda e atrofia muscular não classificada em outra parte; F33: Transtorno depressivo recorrente.

Esclarece o perito, todavia, que a aptidão refere-se ao exame físico, não havendo detalhamento quanto ao quadro depressivo, limitando-se o expert a diagnosticá-la, no ponto, como portadora de Transtorno depressivo recorrente (F33), conforme acima referido. Ocorre que consta expressamente do laudo que a autora já tentou suicídio em duas oportunidades diversas (aos 19 e 24 anos de idade), tem um filho de dez anos de idade (à época da realização da perícia - em abril de 2016) que também é portador do Vírus HIV (desde os cinco anos de idade), seu marido faleceu em decorrência das complicações da doença.

Dito isso, e considerando as peculiaridades do caso, tenho que há necessidade de realização de perícia por médico psiquiatra, a fim de que analise se a autora possui aptidão ao trabalho sob o ponto de vista psiquiátrico e psicológico.

Depreende-se da história de vida e das condições nas quais vive hoje - viúva e com seu filho ainda menor de idade, também portador do Vírus HIV - que não se trata simplesmente de afirmar que o quadro é assintomático, e, portanto, não há incapacidade. De igual modo, as condições a que hoje está submetida - alidadas ao fato de que já tentou suicídio em duas oportunidades - provocam neste julgador fundada dúvida acerca de sua saúde mental.

Percebe-se, assim, que, em se tratando de pessoas portadoras do Vírus HIV, embora assintomáticas no sentido técnico, cada situação deverá ser analisada de maneira individual.

Cito, por oportuno, importante precedente deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região da relatoria do Desembargador Federal Roger Raupp Rios quando integrava esta 5ª Turma, cujo teor demonstra, de forma detalhada, que, em casos nos quais o segurado é portador do Vírus HIV, todas as peculiaridades existentes nos autos deverão ser consideradas a fim de que se dê à lide o adequado e justo desfecho. Confira-se:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE IGUALDADE. PROTEÇÃO ANTIDISCRIMINATÓRIA. PESSOAS VIVENDO COM HIV/AIDS. SINTOMATOLOGIA E CONDIÇÃO ASSINTOMÁTICA. INCAPACIDADE LABORAL. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DEFICIÊNCIA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (BENEFÍCIO ASSISTENCIAL). MODELO BIOMÉDICO, SOCIAL E INTEGRADO (BIOPSICOSSOCIAL) DA INCAPACIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A correta interpretação das normas constitucionais e legais exige a concretização do conceito jurídico de incapacidade laboral como impossibilidade de desempenho de funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência da interação entre doenças ou acidentes e barreiras presentes no contexto social, que resultam em impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, comprometendo o sustento. 4. A experiência de pessoa vivendo com HIV/AIDS requer avaliação quanto à presença de deficiência em virtude de problemas em funções corporais, que podem resultar, nos termos da CIF (Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde), tanto limitações de atividade, quanto restrições de participação. Limitações de atividade são, nos termos da CIF, "dificuldades que um indivíduo pode encontrar na execução de atividades" e restrições de participação, por sua vez, são "problemas que um indivíduo pode enfrentar ao se envolver em situações de vida". 5. Há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática para AIDS, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. 6. Do ponto de vista jurídico constitucional, não se trata de estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, e incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social, assim como estar-se-ia incorrendo em equívoco simplesmente afirmando que, em si mesma, a ausência de sintomas relacionados ao HIV seja garantia de capacidade laboral ou de participação igualitária às pessoas vivendo com HIV/AIDS. 7. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício. 8. Necessidade de avaliação de outros fatores além da condição assintomática ou não, cuja presença pode importar em obstrução para participação igualitária na vida social, tais como: (a) intersecção com condição econômica e social; (b) intersecção com pertencimentos identitários que acarretam discriminação múltipla (como raça, etnia, orientação sexual e identidade de gênero); (c) qualidade da atenção em saúde acessível à pessoa vivendo com HIV/AIDS; (d) manifestações corporais diversas experimentadas, como lipodistrofias; (e) contexto social e cultural onde inserido o indivíduo, englobando, por exemplo, níveis de preconceito e discriminação, estrutura urbana, inserção e socialização em diversos grupos e corpos sociais intermediários. 9. Relevância de considerar-se a reemergência da epidemia, acompanhada da fragilização da participação da sociedade civil e das dificuldades enfrentadas pelo SUS, acrescida do recrudescimento de forças conservadoras e dissonantes do paradigma dos direitos humanos de soropositivos, alimentam significativamente os processos sociais de estigmatização de pessoas vivendo com HIV/AIDS, sejam assintomáticas ou não. 10. É necessário superar a naturalização do paradigma de comparação (soronegativo obviamente sem sintomas para HIV/AIDS) em face do "diferente" (soropositivo assintomático); atentar para possíveis circunstâncias diversas daquelas vividas pelo paradigma de comparação (presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com HIV, independente de sintomatologia); por fim, ampliar o leque de respostas possíveis, uma vez informada a percepção pela perspectiva do "diferente" (eventual direito ao benefício, ainda que assintomático, dependendo do contexto). 11. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88. (TRF4, APELREEX 0007047-61.2014.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 14/12/2016)

Conclusão

Diante da necessidade de elaboração de laudo psiquiátrico, a sentença deve ser anulada, de ofício, a fim de que os autos retornem à origem para reabertura da instrução probatória, ficando prejudicada, por ora, a análise do apelo.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por anular, de ofício, a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de perícia por médico psiquiatra. Prejudicado o julgamento da apelação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000540848v16 e do código CRC aea67425.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5071276-37.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ROSELE LEANE GOTTERT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VÍRUS HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO SOB O PONTO DE VISTA FÍSICO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEPRESSÃO RECORRENTE. NECESSIDADE DE PERÍCIA PSIQUIÁTRICA. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO.

1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

2. O fato de ser portador do vírus HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício. Todavia, todas as peculiaridades do caso concreto devem ser levadas em consideração pelo julgador.

3. Atestada pelo perito apenas a capacidade física para o trabalho, resta analisar a capacidade sob o ponto de vista psiquiátrico, diante do diagnóstico comprovado de depressão recorrente.

4. Sentença anulada, de ofício, determinando-se o retorno à origem para reabertura da instrução processual com realização de perícia psiquiátrica.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu anular, de ofício, a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de perícia por médico psiquiatra, prejudicado o julgamento da apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de julho de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000540849v5 e do código CRC f2cab23b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018

Apelação Cível Nº 5071276-37.2017.4.04.9999/RS

INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ROSELE LEANE GOTTERT

ADVOGADO: Gustavo Bauermann

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ

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