EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO MÁ-FÉ. NOVO BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ACTIO NATA. TRF4. 5009418-49.2015.4.04.7000

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009418-49.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR) E OUTRO

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em 03/03/2015, visando a condenação de Ildenize Rocha da Silva Alves, ao ressarcimento de valores recebidos em razão do NB 125.845.698-0.

Foi proferida sentença, publicada em 08/02/2017, cujo dispositivo ficou assim redigido (evento 114, SENT1):

3. Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo parcialmemte procedente o pedido, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, nos moldes da fundamentação para:

a) declarar a irregular a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 125.845.698-0 e conceder a ré o benefício de aposentadoria proprocional a partir de 29/01/2006. Ressalto que para o pagamento dos valores atrasados da aposentadoria proporcional deverá ser descontado/compensado os valores indevidamente recebidos no NB 125.845.698-0.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, tomando-se por base a todo do montante apurado em favor da ré, com relação ao pedido de aposentadoria proporcional (deferido a partir de 29/01/2006).

Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, tomando-se por base o todo o montante dos valores indevidamente recebidos no NB 125.845.698-0.

O INSS está isento de custas quando demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Na hipótese de interposição de recursos voluntários e, uma vez verificado o atendimento de seus pressupostos legais, tenham-se desde já por recebidos em seus legais efeitos, intime-se a parte contrária para apresentação de contra-razões, no devido prazo, e remetam-se os autos ao E. TRF da 4ª Região.

Sentença registrada e publicada por meio eletrônico. Intimem-se.

A parte autora apelou sustentando que não foi responsável pela fraude documental, e que as irregularidades perpetradas para obtenção do benefício foram obra do advogado contratado na oportunidade para dar andamento ao pedido de aposentadoria, de modo que a segurada agiu de boa fé. Afirmou, ainda, a ocorrência de prescrição da pretensão ressarcitória das parcelas de 22/07/2002 a 03/03/2010, aduzindo que o ressarcimento de danos ao erário não decorrentes de ato de improbidade prescrevem em cinco anos. Defendeu, ademais, a irrepetibilidade dos valores recebidos a título de benefício previdenciário, por constituir verba alimentar. (evento 118, APELAÇÃO1).

O INSS apela sustentando que a ora demandada não faz jus à concessão do beneficio de aposentadoria proporcional por tempo de serviço a partir de 29/01/2006, como constou na sentença. Nessa linha, argumentou que não preenchido requisito qualidade de segurado, pois o último recolhimento de contribuição previdenciária havia sido efetuado pela ré em 30/06/2002, de modo que mantida a qualidade de segurada somente até 20/08/2003. Subsidiariamente, sustentou que, caso reconhecido o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, deveria ter sido reconhecida a ocorrência da prescrição das parcelas vencidas anteriores a 04/05/2010. (evento 120, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões de ambos os apelados, vieram os autos a este Tribunal.

O presente feito foi redistribuído a este gabinete em 13/09/2022.

É o Relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO

Na origem, cuida-se de pedido de restituição de benefício indevido percebido pela segurada no período de 22/07/2002 a 31/07/2013 (NB 125.845.698-0), em razão da inclusão de vínculo laboral fraudulento, apurado a partir de condenação criminal pelo delito de estelionato previdenciário (Ação Penal nº 5018747-56.2013.404.7000).

Em contrapartida, a parte autora sustenta a ausência de má-fé, a irrepetibilidade dos valores e a prescrição da ação de ressarcimento. Subsidiariamente, pugna que do montante a ser restituído sejam abatidas as parcelas correspondentes ao benefício de aposentadoria proporcional, cujos requisitos foram preenchidos em 29/01/2006.

A sentença, de lavra da MM. LUCIANA DIAS BAUER, julgou parcialmente procedente o pedido inicial e a reconvenção, com os seguintes fundamentos:

Da Prescrição

Tenho que as ações de ressarcimento de danos ao Erário são imprescritíveis, conforme disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de que as ações que buscam o ressarcimento do patrimônio público são imprescritíveis, trate-se de agente público ou não. Do voto do Ministro relator Ricardo Lewandowski no MS nº 26.210 extrai-se que:

Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela cita norma constitucional, uma vez que [...] tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da isonomia. Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento de prejuízos ao erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo legislador constituinte. (MS 26210, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/2008, DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008 EMENT VOL-02336-01 PP-00170 RTJ VOL-00207-02 PP-00634 RT v. 98, n. 879, 2009, p. 170-176 RF v. 104, n. 400, 2008, p. 351-358 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 148-159)

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 37, §5º, DA CF. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA PELO PLENÁRIO E ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO PARA SE IMPOR A CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO EM RAZÃO DO DANO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUBMISSÃO DA MATÉRIA A REEXAME PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, DETERMINANDO-SE O PROCESSAMENTO DO RECURSO OBSTADO NA ORIGEM. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência assente no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimentos de danos ao erário. Precedentes: MS n.º 26210/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 10.10.2008; RE n.º 578.428/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 14.11.2011; RE n.º 646.741/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 22.10.2012; AI n.º 712.435/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 12.4.2012. [...] (AI 819135 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 16-08-2013 PUBLIC 19-08-2013)

O STF, recentemente, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, sem decisão definitiva a respeito:

ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA RESSALVA FINAL PREVISTA NO ARTIGO 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário prevista no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal. (RE 669069 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 02/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013)

Dessa forma, filio-me a posição adotada, até então, pelo Supremo Tribunal Federal, de que não há prescrição da pretensão de ressarcimento dos valores ao Erário.

Do mérito

Segundo a parte autora, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 125.845.698-0 foi concedido de forma irregular.

O Código Civil, em diversos dispositivos, prevê a necessidade de devolução de valores recebidos indevidamente, vedando o enriquecimento sem causa:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

No caso dos autos, a necessidade de ressarcimento dos danos causados ao erário resta demonstrada.

Consoante consta no processo administrativo e confirmado pela ré, o vínculo utilizado na contagem do tempo de contribuição com a Prefeitura Municipal de Guairaça, período de 01/02/1970 a 28/02/1976, foram indevidamente considerados.

Dessa forma, tem razão o INSS, ao alegar que a parte ré recebeu de forma irregular e/ou fraudulenta o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 125.845.698-0.

É pacífico na jurisprudência que, em sendo recebidos valores a título de boa-fé seria desnecessária a restituição dos mesmos por parte do sacador.

Ocorre que no caso dos autos a autora respondeu criminalmente pela fraude perpetrada na Ação Penal nº 5018747-56.2013.404.7000, conforme cópia anexada no evento 57.

Consta do relatório da sentença que a autora tinha pleno conhecimento da ilicitude do ato:

"Quanto à acusada ILDENIZE , vale a pena destacar sua ciência em relação ao fato de que tinha assinado recibos de salário da Prefeitura de Guairaçá/PR, pois confirmou que já se encontravam preenchidos quando os recebeu para assinatura, não se recordando, contudo, a data que neles constava.

Independentemente de constar ou não data quando da sua assinatura, não há como negar que a ré tinha conhecimento de que se tratava de documentos falsos, pois nunca havia trabalhado naquela prefeitura. E mais, também não há como negar que tinha ciência de que seriam apresentados por Valdir ao INSS, pois havia lhe contratado para formular seu pedido de aposentadoria.

Se ILDENIZE realmente imaginava estar ingressando com um pedido de aposentadoria proporcional, conforme alegado, não teria qualquer motivo para assinar recibos referentes a um falso vínculo, junto à prefeitura de uma cidade que ela sequer conhecia. Assim, não há dúvida de que a acusada sabia que os documentos assinados se tratavam de tempo de contribuição inexistente que, obviamente, seriam utilizados para fraudar a previdência social.

Insta destacar que ILDENIZE trata-se de pessoa esclarecida, pois além de ter trabalhado em uma instituição financeira por ao menos 25 (vinte e cinco) anos, possui nível superior de escolaridade."

e continua:

"Contudo, em nítida má-fé, manteve a versão dos fatos, bem como o INSS em erro, tendo continuado a receber sua aposentadoria, que foi suspensa somente após o recebimento da denúncia no presente feito, já no ano de 2013.

Diante dos fatos, não há qualquer dúvida de que a autoria da conduta recai sobre a denunciada, estando amplamente provado no processo o dolo de ILDENIZE em relação ao estelionato praticado, decorrendo da fraude perpetrada e da vantagem indevida que for a obtida"

Assim, configurada a má fé da parte autora, devida a cobrança e a devolução dos valores recebidos no período de 22/07/2002 a 31/07/2013, referente ao NB 125.845.698-0.

Da reconvenção e o pedido de aposentadoria proporcional.

Pretende a ré a concessão da aposentadoria proporcional na data em que completaria a idade, ou seja, em 29/01/2006. Sustenta que requereu o benefício porém o mesmo foi negado pelo INSS em razão do ajuizamento da presente ação.

Analisando a contagem anexada no evento 103, CTEMSERV2, excluindo-se o vínculo fraudulento, verifica-se que em 29/01/2006, quando a ré completou a idade, já contava com mais de 25 anos de tempo de contribuição.

Ressalto que no momento em que o INSS procedeu a suspensão/cancelamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (14/08/2013) poderia ter efetuado a simulação e concedido a ré o benefício de aposentadoria proporcional, considerando que já havia completado a idade mínima e a carência.

Dessa forma, acolho o pedido para deferir o benefício de aposentadoria proporcional a ré partir de 29/01/2006.

Conforme relatado, ambas as partes recorrem da sentença.

Apelação da parte autora

Como relatado, a parte autora apelou sustentando que não foi responsável pela fraude documental, e que as irregularidades perpetradas para obtenção do benefício foram obra do advogado contratado na oportunidade para dar andamento ao pedido de aposentadoria, de modo que o segurado agiu de boa fé. Argumentou, ainda, que faz jus ao benefício de aposentadoria, mesmo se excluído o período supostamente indevido referente ao vínculo com a Prefeitura Municipal de Guairaçá, pois com o transcurso do tempo posterior à DER originária logrou preencher os requisitos. Afirmou, ainda, a ocorrência de prescrição da pretensão ressarcitória das parcelas de 22/07/2002 a 03/03/2010, aduzindo que ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos. Defende, ainda, a irrepetibilidade dos valores recebidos, por constituir verba alimentar.

Inicialmente, em atenção aos argumentos postos no recurso da parte autora, registro que a responsabilidade da segurada pela fraude perpetrada em desfavor do INSS já restou devidamente apurada no âmbito criminal, não havendo porque adentrar na discussão acera de eventual boa fé.

Com efeito, a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal (art. 935 do Código Civil de 2002). É o caso dos autos, pois como bem destacado na sentença, no âmbito da ação penal n. 5018747-56.2013.404.7000, foi comprovada a conduta fraudulenta da segurada, de modo que não há falar em ausência de dolo.

Logo, evidenciada a má-fé, impõe-se a restituição dos valores recebidos indevidamente.

Em relação ao argumento que diz com a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, vê-se que a discussão envolve, necessariamente, o alcance da imprescritibilidade das ações de ressarcimento de danos ao erário, conforme previsto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal:

Art. 37.
(...)
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Ao interpretar o texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento por dano ao erário seria ampla, abrangendo inclusive ilícitos administrativos e alcançando tanto agentes públicos quanto particulares (MS 26210, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/2008, DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008).

A decisão da Suprema Corte, porém, não encerrou o debate. Nesse sentido, em 26/08/2013, o STF reconheceu que a matéria tem repercussão geral, nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA RESSALVA FINAL PREVISTA NO ARTIGO 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário prevista no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal. (RE 669069 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 02/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013)

O Minisro Teori Zavascki, por sua vez, relator do recurso extraordinário em questão, sintetizou as posições quanto ao tema do seguinte modo:

A questão transcende os limites subjetivos da causa, havendo, no plano doutrinário e jurisprudencial, acirrada divergência de entendimentos, fundamentados, basicamente, em três linhas interpretativas: (a) a imprescritibilidade aludida no dispositivo constitucional alcança qualquer tipo de ação de ressarcimento ao erário; (b) a imprescritibilidade alcança apenas as ações por danos ao erário decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa; (c) o dispositivo não contém norma apta a consagrar imprescritibilidade alguma.

Cabe assinalar que o mencionado recurso extraordinário (RE 669.069) já teve seu julgamento finalizado, quando então restou afirmada a tese de ser "prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil":

CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 669069, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016)

Nesse quadro, não há dúvidas de que, de fato, a posição que melhor se harmoniza com o sistema constitucional é a de que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, prevista no art. 37, § 5º, da Lei Fundamental, deve ser compreendida restritivamente.

Com efeito, a prescrição, instituto que tem íntima relação com a noção de segurança jurídica, é a regra no ordenamento, de forma que as exceções a ela devem ser expressas e interpretadas de modo restritivo. Atentaria contra a segurança jurídica exegese do art. 37, § 5º, que consagrasse a imprescritibilidade de ação de ressarcimento ao erário decorrente de qualquer ato ilícito. Aludido dispositivo constitucional deve ser lido em conjunto com o parágrafo que o antecede (art. 37, § 4º), o qual dispõe sobre os atos de improbidade administrativa. É dizer, somente diante de ilícitos especialmente graves é possível concluir pela condição imprescritível da respectiva ação de ressarcimento.

Tal orientação já vinha sendo sustentada por Teori Zavascki em sede doutrinária. Nesse sentido:

O instituto da prescrição, importante para a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social, está consagrado como regra em nosso sistema de direito. São raríssimas as hipóteses de imprescritibilidade. Nas palavras de Pontes de Miranda, 'a prescrição, em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional'. (...) Se a prescritibilidade das ações é a regra - pode-se até dizer, o princípio -, a imprescritibilidade é a exceção e, por isso mesmo, a norma que a contempla deve ser interpretada restritivamente.
Nessa linha de entendimento, merece interpretação restritiva a excepcional hipótese de imprescritibilidade prevista no citado § 5º do art. 37 da Constituição Federal. O alcance desse dispositivo deve ser buscado mediante sua associação com o do parágrafo anterior, que trata das sanções por ato de improbidade administrativa. Ambos estão se referindo a um mesmo conjunto de bens e valores jurídicos, que são os da preservação da idoneidade da gestão pública e da penalização dos agentes administrativos ímprobos. Assim, ao ressalvar da prescritibilidade "as respectivas ações de ressarcimento", o dispositivo constitucional certamente está se referindo não a qualquer ação, mas apenas às que busquem ressarcir danos decorrentes de atos de improbidade administrativa de que trata o § 4º do mesmo art. 37 (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, 6ª ed. p. 71).

Essa posição também foi sufragada, recentemente, pela 4ª Turma desta Corte, nos termos da seguinte ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. CF/88, ART. 37, § 5º. DANO QUE NÃO DECORRE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRAZO QUINQUENAL. 1. A redação do art. 37, § 5º, da Constituição da República ("A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento") sugere a imprescritibilidade da ação de ressarcimento de danos ao erário causados por ato ilícito praticado por qualquer agente, servidor ou não. 2. Contudo, a regra não deve ser interpretada no sentido de ser aplicável a todo e qualquer ato ilícito danoso cometido por qualquer agente em desfavor dos cofres públicos. Tamanha é a gama de atos ilícitos (civis, criminais, administrativos, tributários, aduaneiros, de trânsito, etc.) que, quando praticados por um agente qualquer, podem resultar em prejuízo ao erário, que tal interpretação extensiva daquele preceito constitucional erigiria a imprescritibilidade, que sabemos constituir-se em exceção no sistema jurídico, a regra geral quando se trata de responsabilidade civil do particular frente ao Estado. 3. A imprescritibilidade da ação de ressarcimento prevista no texto da Constituição dirige-se exatamente àqueles atos ilícitos prejudiciais ao erário para os quais o constituinte, no mencionado art. 37, § 5º, determinou ao legislador ordinário que definisse os prazos prescricionais. Isso ocorreu com a edição da Lei 8.429/92, na qual o legislador ordinário tipificou os atos de improbidade administrativa e estabeleceu os respectivos prazos prescricionais. Nessa perspectiva, é para as ações que visem o ressarcimento dos prejuízos ao erário provocados por esses atos ilícitos, qualificados pelo legislador como atos de improbidade administrativa, que a Constituição estabeleceu a imprescritibilidade. 4. No caso dos autos, não estando configurado ato de improbidade administrativa, e inexistindo prazo específico definido em lei, o prazo prescricional aplicável é o de cinco anos, de largo emprego no Direito Administrativo, e em respeito aos princípios da isonomia e simetria. 5. Execução fiscal extinta em face da ocorrência da prescrição intercorrente. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008970-61.2014.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/12/2014)

Nesse caso, em voto-vista lapidar, assentou o Des. Federal Candido Alfredo Silva Leal Junior:

Com efeito, atos ilícitos capazes de produzir danos ao erário existem nos mais diversos ramos da atividade humana e social, podendo ser ilícitos civis, criminais, administrativos, ambientais, eleitorais, aduaneiros, de trânsito, etc. Atribuir aquele alcance extensivo à norma constitucional significaria admitir como imprescritíveis praticamente todas as ações de ressarcimento movidas pelo Poder Público. Excetuados os casos fundados na responsabilidade objetiva, a imprescritibilidade abarcaria desde os casos mais singelos, como, v.g., danos produzidos à sinalização de trânsito provocados por uma colisão de automóveis, ou a danificação culposa da pintura de um prédio público, até os mais graves, como os "rombos" nos cofres públicos produzidos pela macrocriminalidade econômica. Ou seja, a imprescritibilidade passaria a ser a regra, provocando a formação de um imenso estoque de litígios em potencial, que poderiam eclodir a qualquer momento. Sem dúvida, isso comprometeria a função da pacificação social proporcionada pelo instituto da prescrição e obrigaria o cidadão (e, talvez, as gerações que o sucederem) a manter em seu poder verdadeiro arsenal de provas relativas aos eventos em que se viu envolvido e que possam vir a ser futuramente entendidos como danosos ao erário, de forma a poder exercer oportunamente sua defesa, caso o litígio renasça das cinzas. É preciso que se balize que, como nos demais ramos do Direito, a prescritibilidade das ações é a regra nas relações entre administração e seus agentes e a administração e os administrados. Como bem salienta o doutrinador José Afonso da Silva, "A prescritibilidade como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral de direito. Não será, pois, de se estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face da Administração." (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 673) Nessa perspectiva, julgo que a regra do art. 37, § 5º, da Constituição de 1988, ao prever hipótese de imprescritibilidade, tem em vista não quaisquer atos danosos ao erário, mas atos ilícitos especialmente qualificados - tanto que mereceram tratamento em sede constitucional - e que correspondem àqueles que vieram a ser tipificados como "atos de improbidade administrativa" pelo legislador ordinário na Lei 8.429/92, em atendimento ao comando constitucional. Assim, é imprescritível a ação tendente a ressarcir o dano ao erário produzido pelo ato de improbidade administrativa, configurado a partir do balizamento contido na Lei 8.429/92, e não por outro ato danoso qualquer. Consequência disso é que, na interpretação da regra do art. 23 da Lei da Improbidade, que dispõe sobre prazo prescricional para a aplicação das sanções previstas na lei, deve ser excluído o ressarcimento do dano ao erário. Portanto, a imprescritibilidade da ação de ressarcimento do dano depende do reconhecimento do ato de improbidade que o originou, em ação própria. Inexistindo tal declaração do caráter de improbidade administrativa do ilícito causador do dano, a prescrição incidirá conforme as regras ordinárias relativas à matéria.

Em suma, é de se confirmar que a imprescritibilidade inscrita no art. 37, §5º, da Constituição Federal deve abranger apenas as ações por danos decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa.

Dessa forma, são consideradas imprescritíveis as pretensões de ressarcimento ao erário decorrentes de ilegalidade tipificada como ilícito penal. Nesse sentido: “A imprescritibilidade prevista no art. 37, §5º, da Constituição Federal, diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilegalidade tipificadas como de improbidade administrativa e como ilícitos penais” (STF, RE 990.010 ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 25-10-2019, publicado em 6-11-2019).

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, teve pelo menos duas oportunidades de se posicionar sobre o assunto em ações de ressarcimento de danos decorrente de recebimento indevido de benefício previdenciário (REsp 1.825.103/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. em 12-11-2019, p. em 23-11-2019; AREsp 1.441458/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. em 20-10-2020, p. em 17-11-2020).

No primeiro dos precedentes do STJ acima citados, lê-se do voto do Relator: "Enquanto não reconhecida a natureza ímproba ou criminal do ato causador de dano ao erário, a pretensão de ressarcimento sujeita-se normalmente aos prazos prescricionais".

Na segunda decisão, que tratava de caso de fraude, consta do voto do Relator o seguinte: "Tal precedente é aplicável ao caso dos autos, uma vez que não se trata de improbidade administrativa, tampouco há notícia de sentença criminal transitada em julgado em desfavor do réu, o que enseja o reconhecimento de ato ilícito civil e impõe o afastamento da tese de imprescritibilidade aventada pelo INSS".

Ou seja, o STJ tem considerado que para a imprescritibilidade de ações de ressarcimento de danos em razão de recebimento indevido de benefício previdenciário é necessário o reconhecimento prévio da natureza criminal do ato causador do dano, o que se daria por sentença criminal transitada em julgado, sem a qual deve-se considerar apenas o reconhecimento de ato ilícito civil e, portanto, a ação é prescritível.

Outrossim, não há que se cogitar de prescrição na espécie, haja vista o disposto pelo § 5º do art. 37 da CRFB e o entendimento exarado pelo STF no julgamento do RE 669069. Neste sentido, tem decidido também o TRF4 (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. MÁ-FÉ. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. Não há falar em prescrição das demandas de ressarcimento de benefícios previdenciário indevidamente pagos quando configurar, em tese, ilícito criminal, conforme precedente do STF (RE 669069, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016). 2. Hipótese em que a conduta da parte ré (saque de pensão por morte após o óbito do beneficiário) configura, em tese, o crime de estelionato previdenciário. (TRF4, AC 5003958-49.2014.4.04.7216, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 29/06/2018)

É o caso dos autos, eis que o dano ao erário decorreu de ilícito penal, assim considerado em decisão penal condenatória transitada em julgado, na qual a segurada foi condenada pelo delito de estelionato previdenciário (art. 171, §3º, do Código Penal).

Ainda que assim não fosse, anoto que, segundo preceitua o Código Civil, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no âmbito criminal, a prescrição não corre antes da respectiva sentença definitiva. Confira-se:

CC. Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Na espécie, observa-se que a respectiva ação penal transitou em julgado tanto para a acusação, quanto para a ré em 24/01/2017 (eventos 34 e 35 dos autos n. 50187475620134047000), ao passo que a presente ação de restituição foi ajuizada em 03/03/2015.

Dessa forma, a alegação de prescrição da pretensão de ressarcimento deve ser afastada.

Nesse contexto, restando comprovada a má-fé da segurada, deve ser mantida a sentença, cabendo à parte ré restituir os valores indevidamente percebidos, sendo irrelevante o caráter alimentar da prestação pecuniária.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo da parte autora.

Apelo do INSS

Como já exposto, o INSS apelou da sentença sustentando, em síntese, que a ora demandada não faz jus à concessão do beneficio de aposentadoria proporcional por tempo de serviço a partir de 29/01/2006, como constou na sentença. Nessa linha, argumentou que não preenchido requisito qualidade de segurado, pois o último recolhimento de contribuição previdenciária havia sido efetuado pela ré em 30/06/2002, de modo que mantida a qualidade de segurada somente até 20/08/2003. Subsidiariamente, sustentou que, caso reconhecido o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, deveria ter sido reconhecida a ocorrência da prescrição das parcelas vencidas anteriores a 04/05/2010.

Quanto ao ponto, cumpre destacar a regra contida no art. 15 da Lei de Benefícios:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente;

Desse modo, mesmo que o benefício inicialmente recebido pela segurada tenha sido posteriormente cassado, o fato é que enquanto estava aposentada a parte autora manteve a qualidade de segurado.

De igual forma, enquanto a parte esteve aposentada, ela não poderia ter requerido novo cálculo do tempo de contribuição. Assim sendo, em atenção ao princípio da actio nata, não há como considerar que houve prescrição de parcelas vencidas do benefício que passou a fazer jus em 2006, pois a prescrição inicia-se com o nascimento da pretensão.

Desta feita, havendo impedimento para o exercício do direito, a contagem de prazo da prescrição somente é possível a partir do momento em que o direito passa a ser exigível o que, no caso em exame, corresponde ao momento em que promovida a revisão do ato administrativo de concessão do primeiro benefício e sua cessação. Além disso, tem-se que a prescrição fica suspensa durante o curso do processo administrativo, na forma do decreto 20910/32.

Com essas considerações, nego provimento ao apelo do INSS.

Honorários Advocatícios

No caso, a sentença fixou a sucumbência nos seguintes termos:

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, tomando-se por base a todo do montante apurado em favor da ré, com relação ao pedido de aposentadoria proporcional (deferido a partir de 29/01/2006).

Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, tomando-se por base o todo o montante dos valores indevidamente recebidos no NB 125.845.698-0.

Improvidos os apelos, majoro a verba honorária, na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, elevando-a em 50% sobre o valor a que as partes foram condenadas na origem, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, I a IV, os limites dos §§ 3º e 5º, do mesmo Código, e o entendimento desta Turma em casos símeis:

PREVIDENCIÁRIO. (...) CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. (...) 6. Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região. Confirmada a sentença, majora-se a verba honorária, elevando-a para 15% sobre o montante das parcelas vencidas, consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. (...) (TRF4, AC 5004859-05.2017.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 27.02.2019)

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação da parte autora: improvida;

- apelação do INSS: improvida;

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e da parte autora.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003507690v34 e do código CRC 309ceffb.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009418-49.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR) E OUTRO

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. RESSARCIMENTO ao erário. PRESCRIÇÃO MÁ-FÉ. novo benefício. manutenção da qualidade de segurado. actio nata.

Demonstrada a má-fé da parte segurada no recebimento indevido de benefício previdenciário mediante fraude, que resultou em condenação criminal, não é possível afastar a obrigação de ressarcir o dano causado à Previdência Social. Restando comprovada a má-fé da segurada, cabível a restituição dos valores indevidamente percebidos, sendo irrelevante o caráter alimentar da prestação pecuniária.

Segundo preceitua a legislação civil, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. (CC, art. 200). Outrossim, não há que se cogitar de prescrição das demandas de ressarcimento de benefícios previdenciário indevidamente pagos quando configurado ilícito criminal, conforme entendimento desta Corte e dos tribunais superiores.

Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente (art. 15 da lei 8.112). Desse modo, mesmo que o benefício inicialmente recebido tenha sido posteriormente cassado, o fato é que enquanto estava aposentada a parte autora manteve a qualidade de segurado. De igual forma, enquanto esteve aposentada, não poderia ter requerido novo cálculo do tempo de contribuição. Assim sendo, em atenção ao princípio da actio nata, não há como considerar que houve prescrição de parcelas vencidas do benefício que passou a fazer jus posteriormente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 22 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003507691v4 e do código CRC c3194797.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/10/2022 A 25/10/2022

Apelação Cível Nº 5009418-49.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELANTE: ILDENIZE ROCHA DA SILVA ALVES (RÉU)

ADVOGADO: ANDRE LEONARDO MEERHOLZ (OAB PR056113)

ADVOGADO: FRANCISCO AUGUSTO ZARDO GUEDES (OAB PR035303)

APELADO: OS MESMOS

SUZANA ROESSING

Secretária

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 22/11/2022

Apelação Cível Nº 5009418-49.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: ANDRE LEONARDO MEERHOLZ por ILDENIZE ROCHA DA SILVA ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELANTE: ILDENIZE ROCHA DA SILVA ALVES (RÉU)

ADVOGADO(A): ANDRE LEONARDO MEERHOLZ (OAB PR056113)

ADVOGADO(A): FRANCISCO AUGUSTO ZARDO GUEDES (OAB PR035303)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 01/12/2022 04:01:01.