PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. DORES ORTOPÉDICAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. PERÍCIAS COM RESULTADOS DÍSPARES. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do INSS, buscando o demandante o reconhecimento de benefício por incapacidade, com os reflexos pecuniários respectivos.

Sentenciando, em 22-09-2016, o MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, observada a AJG.

Apela o demandante, alegando que a sentença padece de nulidade por cerceamento do direito de defesa, eis que não lhe foi possibilitada a complementação probatória. Pondera que o trabalho na agricultora demanda esforço físico, aduzindo que o conjunto probatório demonstra a sua incapacidade para o lavor, eis que sofre de problemas ortopédicos. Questiona a conclusão pericial e requer sejam avaliadas suas condições pessoais, propugnando pela reforma da sentença ou, ao menos, pelo refazimento da perícia, desta vez por especialista em ortopedia.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

 

Alega a apelante que o indeferimento do pedido de produção de provas configuraria cerceamento do direito de defesa.

 

Ocorre que, sendo a prova dirigida ao Juízo, não se configurará cerceamento de defesa se este entender que o conjunto probatório trazido aos autos é suficiente à formação de seu convencimento, permitindo o julgamento da causa, nos termos do art. 355, I, do CPC.

 

Sendo esta a hipótese, descabe acolher a irresignação.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período.

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

 

Quanto ao ponto, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame Necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, por unanimidade, juntado aos autos em 04/02/2013.

 

 

Objetiva o autor, nascido em 14-09-1961, agricultor, a concessão de benefício previdenciário, por apresentar problemas decorrentes de dores ortopédicas, o que lhe retira a capacidade laboral.

 

Questiona o demandante a conclusão constante do laudo pericial, ponderando que a sentença não levou em consideração a integralidade do conjunto probatório acostado ao feito.

 

Nesse particular aspecto, compulsando os autos, verifica-se que a parte autora foi inicialmente periciada em 27-02-2014, sendo o profissional substituído pelo magistrado singular, exclusivamente em razão do provimento do agravo de instrumento provido no âmbito deste Regional (EV3 - AGRAVO15). Naquela oportunidade, em que ultimado esse exame clínico (EV3 - LAUDOPERI13 - f. 59), vale destacar estar a conclusão assim lavrada:

 

 

Em 25-11-2014, o demandante foi periciado por especialista em ortopedia e traumatologia (LAUDPERI28), o qual consignou que O autor não possui patologia incapacitante. A patologia é de etiologia degenerativa sem relação com o labor. E ao lado dessa asserção, no tópico atinente às considerções finais e conclusão, o expert asseverou, verbis (EV3 - LAUDOPERI28):

 

 

Na sequência, enfatizado foi ser a enfermidade que acomete a parte autora uma das maiores causadoras de afastamento do labor, mormente nessa faixa etária.

E na complementação do laudo, o expert ratificou a ausência de incapacidade laboral (LAUDPERI34 - ff. 2-3), agregando ainda as ponderações adiante transcritas:

 

 

Quanto ao ponto, firmou o magistrado singular o seguinte entendimento:

 

Nesse contexto, afigura-se-me reclamar parcial trânsito o inconformismo da parte autora.

 

Com efeito, nos autos, relativamente à prova acreca da capacidade laboral, ou não, da parte autora, foram colacionados dois laudos técnicos, formados por diferentes médicos. Um deles, o segundo, complementado. O primeiro, responde afirmativamente à ausência de incapacidade, o que me parece tenha sido resultado de análise técnica e objetiva. O segundo, contudo, e realizado em razão da alegação de suspeição do primeiro perito (ao argumento de figurar como parte e/ou interessado em demanda ajuizada em desfavor da Autarquia), apresenta argumentação que, sem qualquer demérito do know how do médico, é insuficiente par autenticar, de forma idônea a conclusão indicada sobre a capacidade laboral da parte autora. E isso pelo singelo fato de que há explícita referência sobre as enfermidades suportadas por aquela; sobre a necessidade de tratamento como fator apto ao seu alijamento; e, ainda - o que se me apresenta inusitado! -, sobre a existência de diversas modalidades de benefícios previdenciários, que não aqueles devidos em razão de incapacidade laborativa temporária ou permanente, hábeis a, eventualmente, respaldar a parte autora. Essa derradeira afirmação, conjugada com aquela no sentido de ser degenerativa a patologia detectada, reflete a ausência de credibilidade quanto aos aspectos subjetivos dessa segunda avaliação técnica. E como essa situação tem o condão de repercutir negativamente quanto aos aspectos objetivos da situação, entendo imprescindível seja renovado o exame clínico, para que extirpadas as dúvidas que ora constato sobre a higidez física da parte autora. Arrematando esse item, permito-me anotar que a tal desiderato basta uma verificação técnica imparcial sobre a geral condição físico-psíquica do segurado SILSON TEIXEIRA, o que não se percebe tenha havido na segunda e terceiras oportunidades das mencionadas avaliações.

 

Assim, porque frontalmente opostas as conclusões objeto dos exames lavrados pelos diferentes peritos, reclma parcial trânsito o inconformismo para que, reconhecido o alegado cerceamento de defesa, seja anulada a sentença, retornando os autos à origem, para renovação do exame técnico, com terceiro profissional a ser designado pelo juízo de origem, a quem caberá, ainda, a adoção das demais diligências necessárias ao êxito da instrução probatória.

 

Prejudicados, em consequência, os demais aspectos da apelação.

 

 

Apelação parcialmente provida para, reconhecido o cerceamento de defesa, declarar a nulidade da sentença, determinando-se o retorno dos autos para renovação do exeme técnico e complementação da instrução probatória.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.