Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5019715-03.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: WALDEMIR ALVES DE JESUS (Sucessão)
APELANTE: IZABEL DE LIMA VITALI (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
WALDEMIR ALVES DE JESUS ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando auxílio-doença ou, alternativamente, sua conversão em aposentadoria por invalidez, em caso de incapacidade total e permanente.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Apela a parte autora.
Alega que: a) preliminarmente, houve cerceamento de defesa, pois no laudo não houve resposta à quesitação sobre incapacidade que teria ocorrido entre a negativa do benefício pelo INSS, em 2013, e o laudo pericial, em 2014, não analisando a perita a existência de incapacidade pretérita, mesmo quanto instada a prestar esclarecimentos adicionais; e, b) no mérito, que existem documentos que demonstram que o autor estava incapaz para as atividades habituais quando o benefício foi negado, não estando o juiz adstrito ao laudo.
Sem contrarrazões.
Sobreveio petição, informando falecimento do autor (Evento 15, CERTOBT2), em 02/01/2021, e requerendo habilitação da companheira do de cujus nos autos, alterando-se o pólo ativo para “sucessão de Waldemir Alves de Jesus.”
Nos termos da petição precitada, a parte requerente alega que encaminhou pedido de pensão por morte, tendo em vista união estável com o de cujus. Nos termos do art. 112, da Lei 8213/1991, o valor não recebido em vida pelo segurado, segundo alega, seria pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte.
Na petição anexada no Evento 40, o INSS informa deferimento da pensão por morte à solicitante, em razão desta ter mantido união estável com o de cujus, sendo deferido pedido de habilitação dos sucessores (ev. 42).
Vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- idoneidade do laudo, que teria deixado de responder a determinados quesitos; e,
- existência de estado incapacitante pelo segurado.
Dos benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).
Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.
Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.
Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Exame do caso concreto
A sentença analisou a questão nos seguintes termos:
A perícia judicial, por médica pediatra, trouxe as seguintes informações, naquilo que é pertinente ao deslinde do caso (Evento 3, LAUDOPERIC13): a) o periciado possui 56 anos (em abril de 2014), baixa escolaridade (5ª série do ensino fundamental) e profissão pedreiro; b) o autor informou sentir “ardências na língua” por período de 4 meses, que faz tratamento de hipertensão arterial há cerca de 6 anos e que fumou por 43 anos, interrompendo a prática há cerca de 7 meses; c) queixou o autor de cefaleia, falta de ar e aumento de peso; d) apresentou o periciado pequena lesão na língua, com perda de substância em bordo esquerdo da língua, com movimento preservado; e) tem como enfermidades neoplasia maligna do assoalho da boca (C04), neoplasia maligna da orofaringe e hipertensão arterial sistêmica (I10); f) data de início da doença em 13/05/2013 (data do documento médico mais antigo apresentado); e, g) incapacidade: inexistente.
Constou do laudo, repisa-se, que o autor relatou ardência na língua pelo período de quatro meses, quando então buscou auxílio médico, tendo sido realizado procedimento cirúrgico para retirada da lesão.
Recebido o diagnóstico de câncer de língua, o autor foi encaminhado ao serviço de referência na região, o Hospital Pompeia, em Caxias do Sul/RS. Ele negou tratamentos adjuvantes, químico ou radioterapia, seguindo em acompanhamento ambulatorial.
A conclusão da perita foi pela inexistência de incapacidade laboral, na data da realização do exame.
O requerente apresentou quesitos complementares (evento 3, Pet24), relativos à existência de incapacidade pretérita, ao que a médica respondeu (evento 3, LaudoPeric26):
Na conclusão não houve constatação de incapacidade laborativa, entretanto, cabe o esclarecimento que os procedimentos cirúrgicos realizados na língua geraram, sim, períodos de incapacidade laboral no período de convalescênça período, de cerca de 10 dias.
Instada mais uma vez a complementar as informações, a perita reiterou as informações anteriores (evento 3, LaudoPeric32).
Com a exordial e no curso do processo, foram colacionados vários exames e atestados médicos, dos quais se destacam, em ordem cronológica:
- 13/05/2013: exame anatomopatológico com diagnóstico de carcinoma epidermoide ulcerado moderadamente diferenciado - tumor de língua na borda esquerda (evento 3, AnexosPet4, p. 11);
- 07/06/2013, 19/06/2013 e 28/06/2013: documentos informando que o autor era portador de CID C10 - neoplasia maligna de orofaringe e que se encontrava em tratamento no Hospital Pompeia, de Caxias do Sul/RS (evento 3, AnexosPet4, p. 7-9 e 13);
- 24/06/2013: atestado médico que refere tumor em borda esquerda de língua em fase de estadiamento, tendo realizado seis viagens a Caxias do Sul no início do mês, sem condições de exercer atividade laboral, pois o tumor ainda não foi estadiado, o paciente está sofrendo com reação ao stress enquanto aguarda o resultado e a cada viagem é dispendido um dia inteiro (evento 3, AnexosPet4, p. 5).
Importa referir que estadiamento é o grau de disseminação do tumor e que do município de Gramado, onde reside o autor, até Caxias do Sul, local em que está situado o hospital com tratamento especializado, são quase 70 quilômetros de distância;
- 18/06/2013: atestado médico indicando afastamento do trabalho por 15 dias, em virtude de CID C10 - neoplasia maligna de orofaringe (evento 3, AnexosPet4, p. 6);
- 20/03/2014: atestado médico que consigna que o paciente é portador sintomático de neoplasia maligna de língua - CID C02, em acompanhamento no serviço de oncologia do Hospital Pompeia, de Caxias do Sul, sem previsão de alta (evento 3, LaudoPeric13, p. 4);
- 16/06/2014: atestado médico que refere cirurgia da língua pela terceira vez em decorrência de câncer de língua, recomendando 60 dias de afastamento do trabalho (evento 3, Pet18, p. 4);
- 01/08/2014: atestado médico que indica tratamento por evento depressivo, hipertensão arterial e tumor maligno na língua, sem condições de retornar ao trabalho (evento 3, Pet19, p. 3);
- 15/11/2016: atestado médico que menciona que o paciente apresenta neoplasia maligna de orofaringe e está em tratamento regular no Hospital Pompeia, de Caxias do Sul/RS, tendo se submetido a três cirurgias na boca - a última em 2014, sem condições de retornar ao trabalho (evento 3, Pet35, p. 3).
Os documentos acima elencados apontam a realização de vários procedimentos cirúrgicos - sem precisar as datas -, além de períodos de incapacidade que, de fato, não foram analisados pela perita judicial, que concluiu pela ausência de inaptidão laboral na data do exame (04/2014) e referiu genericamente sobre períodos pretéritos de incapacidade.
Considerando a fragilidade da prova técnica, tenho que deve ser produzida nova perícia, indireta, em razão do falecimento do autor, com especialista na área da patologia alegada (oncologia), para que se avaliasse a existência ou não de incapacidade laboral desde a DER, oportunizando-se a juntada de documentos médicos relativos à evolução da doença, desde o diagnóstico, incluindo documentos relativos aos mencionados procedimentos cirúrgicos, com as respectivas datas de realização.
De salientar que houve progressão de piora na condição de saúde, provavelmente culminando ou contribuindo no resultado morte, com relatos da presença de: a) neoplasia maligna de orofaringe (desde 2013); b) tratamento por evento depressivo, hipertensão arterial e tumor maligno na língua, com realização de cirurgia no local (2014); e, c) tratamento regular no Hospital Pompeia, sem condições de retorno ao trabalho (2016).
Assim, e considerando que o autor da ação é falecido, afigura-se recomendável a realização de perícia indireta, a partir dos documentos constantes dos autos, para afirmar a existência de capacidade ou incapacidade nos períodos controversos.
Logo, é de anular-se a sentença, determinando o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução probatória, para a produção da prova pericial.
Para tanto, deverá a parte autora apresentar, ainda, os documentos necessários para que tal perícia se realize, ou solicitá-los ao Juízo, caso sejam inacessíveis.
Conclusão
Apelo da parte autora provido em parte para determinar a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual.
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Apelação Cível Nº 5019715-03.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: WALDEMIR ALVES DE JESUS (Sucessão)
APELANTE: IZABEL DE LIMA VITALI (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. FALECIMENTO DO AUTOR NO CURSO DO PROCESSO. LAUDO PERICIAL INDIRETO. NECESSIDADE.
1. Mostrando-se necessário o aprofundamento das investigações acerca do estado de saúde do segurado, já falecido, impõe-se a realização de perícia indireta.
2. Apelo provido para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de março de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/03/2022 A 15/03/2022
Apelação Cível Nº 5019715-03.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
APELANTE: WALDEMIR ALVES DE JESUS (Sucessão)
ADVOGADO: CÉSAR AUGUSTO FAVERO (OAB RS074409)
ADVOGADO: QUELI MEWIUS BOCH (OAB RS067771)
ADVOGADO: HENRIQUE JOSE HALLER DOS SANTOS DA SILVA (OAB RS098079)
ADVOGADO: ALINE RADTKE (OAB RS095306)
ADVOGADO: RAFAELA DO AMARAL (OAB RS104216)
ADVOGADO: DAIANE MACIEL DA ROSA (OAB RS084669)
APELANTE: IZABEL DE LIMA VITALI (Sucessor)
ADVOGADO: ARIEL STOPASSOLA (OAB RS065982)
ADVOGADO: DAIANE MACIEL DA ROSA (OAB RS084669)
ADVOGADO: Ariane Stopassola (OAB RS085042)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/03/2022, às 00:00, a 15/03/2022, às 16:00, na sequência 102, disponibilizada no DE de 23/02/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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