PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. FUNGIBILIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarrta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, de ofício, adequar os índices de correção monetária e juros e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JOSÉ VICENTE CINTRA FILHO ajuizou ação ordinária contra o INSS em 26ago.2010. Alegou ter recebido benefício de aposentadoria por invalidez com DIB em 1ºdez.2006 em razão de surdez severa profunda e bilateral. Submetido a implante coclear no ouvido esquerdo em 2006, retornou ao trabalho junto à empresa CNH Latino Americana Ltda., no período de 4jun.2002 a 9jul.2007. Em decorrência disso na data de 24maio2010, o INSS cessou o benefício. Afirma, entretanto, estar incapacitado para atividades laborativas. Postula o restabelecimento de aposentadoria por invalidez, além de restituição ao INSS dos valores recebidos referentes ao período de 4jun.2002 a 9jul.2007 (a serem descontados na proporção de dez por cento sobre o valor do benefício a ser restabelecido), e o recálculo do benefício com inclusão dos salários-de-contribuição percebidos no período em que trabalhou na empresa CNH Latino Americana Ltda.

 

Foi determinada a implantação do benefício de auxílio-doença em favor do autor (Evento 31).

 

A sentença (Evento 49) julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor auxílio-doença a partir de 9jul.2007, data em que ele se afastou definitivamente do trabalho, considerando-se no PBC os salários recebidos no período de 4jun.2002 a 9jul.2007 e pagar as prestações vencidas e não pagas com correção monetária e juros conforme a atual redação do art. 1º-F da L 9.494/1997. Na hipótese de, após apuração dos valores em regular liquidação de sentença, haver diferenças a serem pagas pelo autor, foi autorizado desconto na proporção de dez por cento sobre a renda mensal do benefício de auxílio doença concedido. A Autarquia foi condenada também ao pagamento dos honorários periciais e honorários de advogado, fixados estes em dez por cento das parcelas vencidas até a data da sentença. O julgado foi submetido ao reexame necessário.

 

O INSS apelou (Evento 54-APELAÇÃO1), afirmando que a deficiência auditiva do autor não implica incapacidade para o trabalho, embora reduza sua capacidade. Afirma, por fim, o que segue: "Tocante a fixação da DIB do auxílio-doença no dia da rescisão do contrato de trabalho, o Juízo nao indicou qualquer parâmetro razoável para assim decidir. Da mesma forma, não é justo que o autor também se beneficie de um novo cálculo do benefício com a inclusão dos salários-de-contribuição recebidos de 2002 a 2007, sendo que os proventos de sua aposentadoria por invalidez era (sic) no valor mínimo. Por derradeiro, em existindo diferenças a serem pagas pelo autor em razão da fruição da aposentadoria por invalidez em conjunto com o vínculo laboral, o Juízo autorizou o INSS a proceder ao desconto no percentual equivalente a 10% dos proventos de auxílio-doença, sendo que o art. 115 da Lei n. 8.213∕91 autoriza ate 30%".

 

Com contrarrazões, veio o recurso a este Tribunal.

 

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

 

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

 

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

 

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

Quanto à carência, é de ser observada a regra do parágrafo único do art. 24 da L 8.213/1991:

 

Conjugando este último preceito com o contido no inc. I do art. 25 da L 8.213/1991, a recuperação da condição de segurado autoriza que a carência seja de pelo menos quatro meses.

 

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

 

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

 

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

 

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

 

CASO CONCRETO

 

O laudo médico pericial produzido, datado de 25out.2010 (Evento 17-LAU1), informa que o autor é portador de sequela de surdez desde acidente de trânsito ocorrido em 2005. O perito informa que o paciente "é portador de disacusia bilateral neurosensorial profunda com prognóstico bom após o implante coclear. Porém há uma dificuldade de compreensão dos sons da fala em ambientes ruidosos, o que pode diminuir a capacidade laboral em uma atividade como torneiro mecânico. Do ponto de vista do aparelho, o mesmo exige cuidados como evitar umidade e suor e chuva". Como conclusão, informa-se que o autor é está apto para o trabalho, mas com sequela de acidente, que reduz capacidade para atividade habitual a partir de 6mar.1995.

 

Está evidenciado, portanto, que o autor não está incapacitado para o trabalho, mas que essa capacidade sofreu redução, conforme alega o próprio INSS em apelação. Assim, não cabe a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, mas se impõe verificar a possibilidade de concessão de auxílio-acidente, conforme entendimento pacificado na jurisprudência deste Regional. Os benefícios por incapacidade são fungíveis entre si, facultando-se à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento fora do pedido inicial ou diverso dele:

Passa-se, assim, à analise da possibilidade do deferimento de auxílio-acidente. A concessão do referido benefício está disciplinada no art. 86 da L 8.213/1991, que assim dispõe:

A concessão do auxílio-acidente se dará pelo cumprimento de três requisitos:

Observe-se que a concessão do auxílio-acidente não é condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando existir diminuição da capacidade decorrente de sequelas de acidente de qualquer natureza. Essa é a orientação deste Regional e do Superior Tribunal de Justiça:

O laudo pericial acima referido (Evento 17-LAU1) é explícito ao concluir que o autor é portador de sequela de acidente de trânsito que reduz sua capacidade laborativa para a atividade habitual. O perito declara ainda que a utilização de implante coclear melhorou a situação do autor, sem eliminar totalmente a limitação. Estão preenchidos, portanto, os requisitos para concessão de auxílio-acidente. No tocante à fixação da DIB desse benefício, estabelece-se a mesma data estabelecida para a sentença, o dia 9jul.2007, término do contrato de trabalho do autor, seja em razão da impossibilidade de impor condenação mais gravosa ao INSS sem apelo do autor, sseja porque, nessa data, a limitação da capacidade laboral já estava presente.

 

Tendo em conta que o salário-de-benefício do auxílio-acidente é menos que o dos demais benefícios por incapacidade, mantém-se o comando da sentença em relação à compensação de valores eventualmente devidos pelo autor, ssendo autorizado o desconto na proporção de dez por cento sobre a renda mensal do beneficio ora concedido. A fixação de desconto em percentual superior seria excessivamente onerosa para o segurado na presente hipótese, onde se concede auxílio-acidente.

 

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

 

Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

 

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Juros. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

 

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ).

 

Até 30jun.2009 os juros, contam-se à taxa de um por cento ao mês, simples, com base no art. 3º do Dl 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, considerado o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então (30jun.2009) incidem juros "segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito", nos termos do art. 1º-F, da L 9.494/97, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, considerando que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.211.604/SP, rel. Laurita Vaz, j. 21maio2012).

 

Esta Corte vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros previsto na legislação em referência, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.270.439 sob o regime de "recursos repetitivos" (art. 543-C do CPC). Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do RE 870.947 o STF reconheceu repercussão geral não apenas quanto à questão constitucional do regime de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também quanto à controvérsia sobre os juros.

 

O Juízo de execução observará, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

 

 

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos - cancelando o auxílio-doença e implantando em favor do autor o auxílio-acidente-, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, e de determinar a imediata implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2016, na seqüência 65, disponibilizada no DE de 29/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, E DE DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.