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Apelação Cível Nº 5032328-17.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: RENÊ BAVARESCO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
RENÊ BAVARESCO ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
III - DISPOSITIVO:
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido.
As partes são isentas de custas (art. 4, I e II da Lei 9.289/96).
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa. Suspensa a exigibilidade, diante da gratuidade judiciária.
Publicação e registro eletrônicos. Intimem-se.
Transitada em julgado, arquivem-se com baixa na distribuição.
Interposto recurso voluntário, intime-se a contraparte para apresentar contrarrazões no prazo legal e, após, remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Translade-se cópia da presente decisão para os autos do processo 5000583-47.2022.4.04.7123.
Publicada e registrada eletronicamente, intimem-se.
Apela a parte autora.
Alega que está incapacitado para o exercício de sua atividade laboral habitual.
Sem contrarrazões.
Vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- O quadro incapacitante da parte autora.
Dos benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).
Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.
Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.
Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Exame do caso concreto
Compulsando os autos, verifico que a parte autora foi submetida a exame médico pericial em 17/08/2022, realizado por perito especialista em medicina do trabalho, oportunidade em que foi diagnosticada com as seguintes patologias " - M75.1 - Síndrome do manguito rotador - M51.8 - Outros transtornos especificados de discos intervertebrais - I10 - Hipertensão essencial (primárias) - E11 - Diabetes mellitus não-insulino-dependente - E78 - Distúrbios do metabolismo de lipoproteínas e outras lipidemias", porém julgada apta ao labor, nos seguintes termos ():
"Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: O periciando, a partir dos achados objetivos de exame físico, não apresenta incapacidade atual para as atividades de Porteiro (atividade predominante), Cobrador ou de Frentista as quais realizou (sem elevação dos MMSS acima da linha dos ombros ou carga).
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO"
Todavia, verifico que a prova pericial produzida no presente feito não é suficiente para avaliar de forma eficiente o quadro incapacitante da parte autora, tendo em vista o conjunto probatório anexado aos autos.
A prova pericial carece de complementação.
Com efeito, cumpre ressaltar o conteúdo probatório juntado pela parte autora, especialmente o atestado público de saúde informando procedimento cirurgico em 29/03/2023 e sugerindo afastamento das atividades laborais por tempo indeterminado (), além das condições pessoais do requerente (idade relativamente avançada e experiência laborais).
Dessa forma, face às provas que instruem a demanda e, considerando as alegações da requerente, entendo que é oportuno que o perito preste esclarecimentos acerca do quadro clínico da parte autora, especialmente sobre a possibilidade de reinserção no mercado de trabalhando - levando em consideração suas condições pessoais -, mesmo com atestados que informam a necessidade/espera de realização de cirurgia.
Assim, restando dúvida acerca da incapacidade laborativa da parte autora e a fim de que essa Turma possa decidir com maior segurança, é caso de anulação da sentença para que o perito preste esclarecimentos, nos termos acima descritos, restando prejudicada a análise do matéria recursal.
Após a complementação, deverá o juízo de origem proferir nova sentença.
Conclusão
Assim, anulo a sentença, de ofício, e determino o retorno dos autos à origem, para a complementação do laudo pericial realizado, oportunizando-se à requerente a juntada de documentos complementares. Prejudicado o apelo.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, nos termos da fundamentação, prejudicado o apelo.
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Apelação Cível Nº 5032328-17.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: RENÊ BAVARESCO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. DÚVIDA. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTOS.
Mostrando-se necessário o aprofundamento das investigações acerca do estado de saúde do segurado, impõe-se a complementação da perícia realizada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, prejudicado o apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de abril de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023
Apelação Cível Nº 5032328-17.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ORLANDO MARTELLO JUNIOR
APELANTE: RENÊ BAVARESCO (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANDIARA MACIEL PEREIRA (OAB RS065408)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/04/2023, às 00:00, a 18/04/2023, às 16:00, na sequência 369, disponibilizada no DE de 28/03/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ANULAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, PREJUDICADO O APELO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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