Apelação Cível Nº 5003257-37.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: DEVALDINO DEMARCHI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Devaldino Demarchi interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao ressarcimento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em face da gratuidade da justiça concedida (Evento 25).
Sustentou que a decisão não atentou para a sua realidade clínica e laborativa, agricultor que, de maneira rude e braçal, trabalha em regime de economia familiar, sem o auxílio de máquinas ou mesmo de terceiros. Defendeu que, quando devidamente interligadas as provas e atestados médicos, está presente a incapacidade laborativa, de maneira total e permanente, em relação à agricultura, não sendo demasiado lembrar sobre as condições pessoais pertinentes não admitirem qualquer espécie de readaptação. Aduziu que é impossível o tratamento adequado apontado pelo médico, pois a realidade financeira não o permite. Destacou que o afastamento da atividade, ainda que por intermédio de auxílio-doença, trará a possibilidade concreta de demanda por um tratamento especializado, através do Sistema de Saúde Público. Requereu que seja determinada a realização de uma nova perícia médica (art.480, do CPC), com a remessa dos autos à origem para tal finalidade; reformando-se, assim, a sentença ora hostilizada, inclusive mediante a imposição de honorários recursais (Evento 29).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, afasta-se a arguição de necessária renovação da prova pericial, tendo em conta a suficiência dos esclarecimentos apresentados pelo perito judicial neste processo.
A desconsideração de laudo pericial se justifica somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da completa incapacidade para o exercício de atividade laborativa, ou acerca das sequelas decorrentes de acidente de qualquer natureza, contrários à prova técnica produzida em juízo.
Não é, porém, o que acontece aqui, consideradas as respostas do profissional nomeado, a partir das quais é bem possível se chegar a uma das seguintes conclusões: o segurado, de fato, está incapacitado para o trabalho e tem direito a benefício com esta origem ou, por outro lado, a par das patologias alegadas, permanece capaz para o exercício de suas atividades ou de outras possíveis.
O quadro legal que abre a possibilidade para a realização de outra perícia está previsto no art. 480, caput, do Código de Processo Civil, in verbis: O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida.
Neste processo, a prova já realizada se basta para que se examine o mérito da causa, o que se passa a fazer a seguir.
A perícia médica, realizada por médico perito, datada de 26 de abril de 2018 (Evento 5 - RÉPLICA3, fls. 22/28), concluiu, diante dos elementos analisados (documentação, atestados, diagnósticos, história natural da doença, evolução e exame pericial), que o autor não se encontra permanentemente incapacitado.
Destacou o médico que o paciente alega que não consegue realizar cirurgia pelo Sistema de Saúde. No entanto, o perito descarta o procedimento como alternativa primeira em um diagnóstico em que afirma a doença, mas não a incapacidade.
O atestado assinado por médico do trabalho da UBS Putinga (Evento 23), juntado aos autos pelo autor, solicitou concessão de benefício previdenciário para que o segurado possa realizar tratamento de maneira adequada, sem que haja comprometimento de sua subsistência.
Todavia, o perito judicial fez registrar que o autor não faz tratamento adequado para melhorar a sintomatologia. Segundo o perito, o sistema único de saúde oferece tratamento fisioterápico e fornece os medicamentos necessários, inclusive, se necessário, a cirurgia, que não é o procedimento eletivo para o caso.
Afirmou que o paciente deve tratar adequadamente suas patologias de síndrome radicular e de compressões das raízes e dos plexos nervosos em transtornos dos discos intervertebrais.
Porém, o que me parece singular para reconhecer que não há direito ao benefício, é a identificação de um contexto no qual, existente a doença, não ocorre a incapacidade. A essa conclusão chegou o perito em mais de uma resposta aos quesitos formulados.
De acordo com a documentação apresentada, o exame físico e as características da doença em questão, não foi observada moléstia incapacitante para o seu trabalho.
Assim sendo, devem ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos documentos produzidos unilateralmente pela parte (Evento 1 - INIC1, fls. 9/11 e Evento 23).
A par disso, chama a atenção o fato do decurso de tanto tempo desde o momento da cessação do auxílio-doença, em 27 de fevereiro de 2011, até o momento da propositura da ação, em 22 de março de 2016, fato que converge aparentemente com a capacidade do autor durante todo este período para o trabalho, afirmada objetivamente pelo médico nomeado pelo magistrado.
Esta decisão, por sua vez, não é impeditiva da renovação de novo requerimento administrativo perante o INSS, verificado o surgimento de posterior incapacidade por força de eventual agravamento da doença.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária, mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
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Apelação Cível Nº 5003257-37.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: DEVALDINO DEMARCHI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO-VISTA
Pelo Des. Federal Roger Raupp Rios:
Na sessão virtual compreendida entre os dias 09/08/2021 e 17/08/2021, pedi vista dos autos para melhor análise das alegações trazidas pela parte autora em seu apelo, bem como do acervo probatório constante dos autos.
Devaldino Demarchi ajuizou ação ordinária contra o INSS, postulando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoia por invalidez.
Sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao ressarcimento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em face da gratuidade da justiça concedida (Evento 25).
Apela o autor, sustentando que a decisão não atentou para a sua realidade clínica e laborativa, agricultor que, de maneira rude e braçal, trabalha em regime de economia familiar, sem o auxílio de máquinas ou mesmo de terceiros. Defende que, quando devidamente interligadas as provas e atestados médicos, está presente a incapacidade laborativa, de maneira total e permanente, em relação à agricultura, não sendo demasiado lembrar sobre as condições pessoais pertinentes não admitirem qualquer espécie de readaptação. Aduz que é impossível o tratamento adequado apontado pelo médico, pois a realidade financeira não o permite. Destaca que o afastamento da atividade, ainda que por intermédio de auxílio-doença, trará a possibilidade concreta de demanda por um tratamento especializado, através do Sistema de Saúde Público. Requer que seja determinada a realização de uma nova perícia médica (art.480, do CPC), com a remessa dos autos à origem para tal finalidade; reformando-se, assim, a sentença ora hostilizada, inclusive mediante a imposição de honorários recursais (Evento 29).
Com contrarrazões.
Peço vênia ao e. Relator para divergir, pelos fundamentos que seguem.
Aponta o autor, em suas razões, que é agricultor e está acometido de moléstia de natureza ortopédica. Junta atestado e exames médicos.
Realizada perícia judicial, o laudo foi elaborado por médico especialista em oftalmologia, o qual concluiu que o autor é portador de "síndrome radicular - CID 10 - G55.1 - Compressões das raízes e dos plexos nervosos em transtornos dos discos intervertebrais", todavia "8. Não há incapacidade. 9. A incapacidade temporária vai depender de tratamento ortopedico correto: medicamentos, fisioterapia, postura. 10. Não há incapacidade. O Paciente está mal conduzido para a solução de seu problema" (Evento 17 - PERICIA1).
In casu, não obstante seja o perito assertivo ao afirmar que o autor está apto ao labor, diagnosticou as enfermidades alegadas como incapacitantes, da mesma forma que cogita a necessidade de tratamento.
Em outras palavras, ao analisar as conclusões do laudo em relação ao acervo probatório, parece-me muito tênue a linha que divide a plena capacidade apontada pelo juízo a quo da eventual limitação da capacidade do autor; e, neste caso específico, não sendo o perito especialista na área, nem em medicina do trabalho, restam dúvidas quanto ao estado do autor e sobre os efeitos de possíveis limitações sobre a sua capacidade laborativa e, em sendo o caso, sobre o grau das limitações.
Assim, restando dúvida acerca da incapacidade laborativa da parte autora e a fim de que esta Turma possa decidir com maior segurança, entendo prudente que seja realizada nova perícia judicial por médico especialista em ortopedia/traumatologista, ou, excepcionalmente, por médico do trabalho, devendo restar esclarecido se há incapacidade ou não em virtude da moléstia referida nos autos.
Conclusão
Assim, peço vênia para divergir do entendimento do e. Relator Osni Cardoso Filho, provendo o apelo da autora para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para realização de perícia com médico ortopedista/traumatologista ou, excepcionalmente, por médico do trabalho, oportunizando-se à requerente a juntada de documentos complementares.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5003257-37.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: DEVALDINO DEMARCHI
ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. DÚVIDA. NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DA PROVA.
Mostrando-se necessário o aprofundamento das investigações acerca do estado de saúde do segurado, impõe-se a realização de nova perícia com especialista em ortopedia/traumatologia ou, excepcionalmente, medicina do trabalho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e o Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI, dar provimento à apelação, para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003202204v3 e do código CRC 62eb3184.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/08/2021 A 17/08/2021
Apelação Cível Nº 5003257-37.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: DEVALDINO DEMARCHI
ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/08/2021, às 00:00, a 17/08/2021, às 14:00, na sequência 292, disponibilizada no DE de 29/07/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS. AGUARDA O JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES.
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Pedido Vista: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.
Pedido de Vista
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/10/2021 A 14/10/2021
Apelação Cível Nº 5003257-37.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: DEVALDINO DEMARCHI
ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/10/2021, às 00:00, a 14/10/2021, às 16:00, na sequência 3, disponibilizada no DE de 27/09/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL EDUARDO TONETTO PICARELLI ACOMPANHANDO O RELATOR, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
VOTANTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 54 (Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES) - Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI.
Com a devida vênia, acompanho o e. Relator. Entendo que o perito, que é clínico geral, examinou adequadamente o segurado. Não constatou nenhuma alteração no exame físico. O segurado está trabalhando, conforme demonstrou o perito com base no exame físico. Assim, penso ser desncessária nova perícia. Assim, com essas considerações, que faço apenas internamente, acompnho o e. Relator.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/04/2022 A 26/04/2022
Apelação Cível Nº 5003257-37.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: DEVALDINO DEMARCHI
ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/04/2022, às 00:00, a 26/04/2022, às 16:00, na sequência 41, disponibilizada no DE de 04/04/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E MÁRCIO ANTONIO ROCHA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E O JUIZ FEDERAL EDUARDO TONETTO PICARELLI, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Acompanha a Divergência - GAB. 102 (Des. Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA) - Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA.
Conferência de autenticidade emitida em 07/05/2022 08:00:58.