Apelação Cível Nº 5022123-30.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MONIA MARTINI DALLA VECCHIA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Mônia Martini Dalla Vecchia interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e despesas processuais, e de honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em face da gratuidade da justiça concedida (, fls. 1/3).
Interpostos embargos de declaração pela autora (, fls. 6/7), foram rejeitados (, fls. 39/40).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício, posto que é portadora de discopatia degenerativa lombar, o que a torna definitivamente incapaz para exercer plenamente as suas atividades de agricultora, que sabidamente exigem plena higidez física, em especial do ponto de vista ortopédico, na medida em que há dispêndio de grandes esforços e movimentos repetitivos (, fls. 43/46).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, 44 anos, agricultora, referiu que, a partir de 2010, passou a ter dor nas costas. Em 2013, procurou atendimento médico e realizou ressonância magnética que mostrou discopatia degenerativa. Foi encaminhada à fisioterapia e teve indicação de atividades de médio e pequenos esforços, evitando às de grandes esforços.
A perícia médica, realizada por Renan Marsiaj de Oliveira Junior, médico do trabalho e psiquiatra, datada de 11/07/2018 (, fls. 49/51), concluiu que a autora tem quadro de discopatia degenerativa lombar (M51), com limitação para grandes esforços, mas capaz para atividades de pequenos e médios esforços.
No laudo pericial constou que:
No exame físico, a examinanda apresenta-se vestida com roupas simples, boa condição de asseio. Lúcida, coerente, orientada, memória preservada, afeto modulado, pensamento lógico e conduta adequada. Ao exame, apresenta Laseg negativo bilateral, com movimentos de tronco preservado. Alegação de dor à grandes esforços.
Destaque-se que não se está discutindo a existência das enfermidades apontadas, contudo, não são essas causa de incapacidade laboral.
Saliente-se que a degeneração da coluna (discopatia degenerativa) não é uma doença, mas sim um acontecimento normal, que faz parte do processo de envelhecimento. Todas as pessoas, mesmo as que nunca tiveram nenhum problema espinhal, apresentam sinais de degeneração.
As alterações degenerativas começam a aparecer bem mais cedo, praticamente no início da idade adulta. A degeneração é, na verdade, o nome dado ao processo de desgaste das estruturas, principalmente das juntas da coluna, que são o disco intervertebral e as articulações facetárias.
O grau de desgaste varia muito, podendo ser desde alterações iniciais, leves, como uma perda de hidratação do disco, até grandes alterações, como uma artrose pronunciada das articulações facetárias. A maioria das pessoas sente alguma dor ou desconforto relacionado a este desgaste, mas estes sintomas costumam ser pouco importantes e não causar maiores problemas.
Ressalve-se que, considerando que a autora é agricultora, em regime de economia familiar, espera-se que não haja demanda de grandes esforços a ser executada por ela, estando plenamente capaz, conforme concluiu o laudo pericial, para realizar médios e pequenos esforços.
De acordo com a documentação apresentada, exame físico, tratamentos adequados e as características da doença em questão, não foi observada moléstia em fase incapacitante para o seu trabalho.
Assim sendo, devem ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos documentos produzidos unilateralmente pela parte autora (, fls.13/26).
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária, mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
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Apelação Cível Nº 5022123-30.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MONIA MARTINI DALLA VECCHIA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
Peço licença ao e. relator para divergir da solução apresentada.
Em demandas em que se discute condição laboral de segurada para fins de benefício por incapacidade, nas quais o trabalho se desenvolve em agricultura familiar, há que se perquirir a interação entre fatores pessoais e ambientais, uma vez que é nesta equação que se poderão aferir, em concreto, os pressupostos do direito ao benefício.
Na hipótese vertida no presente processo, diante da ausência destas considerações, seja no laudo pericial, seja na sentença, não resta alternativa senão a anulação do provimento recorrido, para que tais circunstâncias seja examinadas; em particular, tal atenção se revela apropriada, dado que há expressa menção à impossibilidade de execução de grandes esforços, em geral exigidos na agricultura familiar (nesse sentido, Bastos, R. C., & Bifano, A. C. S. (2017). “ESTADO DA ARTE” SOBRE AS PUBLICAÇÕES CIENTÍFICAS ENVOLVENDO O TRABALHO AGRÍCOLA FAMILIAR NO BRASIL SOB O PONTO DE VISTA ERGONÔMICO. Revista Engenharia Na Agricultura - Reveng, 25(1), 27-37. https://doi.org/10.13083/reveng.v25i1.736).
Portanto, a meu ver, a solução que melhor se coaduna ao contexto fático trazido aos autos é a anulação da sentença, a fim de que seja produzida prova pericial, por médico especialista em ortopedia/traumatologia, de modo a dirimir os questionamentos ora suscitados.
Conclusão
Assim, peço vênia para divergir do entendimento do e. Relator Osni Cardoso Filho, anulando, de ofício, a sentença e determinando o retorno dos autos à origem, para realização de perícia com médico ortopedista/traumatologista, oportunizando-se à requerente a juntada de documentos complementares. Prejudicado o apelo.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, nos termos da fundamentação, prejudicado o apelo.
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Apelação Cível Nº 5022123-30.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MONIA MARTINI DALLA VECCHIA
ADVOGADO: GUSTAVO MEZZOMO (OAB RS084713)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. DÚVIDA. NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DA PROVA.
Mostrando-se necessário o aprofundamento das investigações acerca do estado de saúde do segurado, impõe-se a realização de nova perícia com especialista em ortopedia/traumatologia.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e o Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI, anular, de ofício, a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2021 A 21/10/2021
Apelação Cível Nº 5022123-30.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: MONIA MARTINI DALLA VECCHIA
ADVOGADO: GUSTAVO MEZZOMO (OAB RS084713)
ADVOGADO: JULIA PORTO AGNOLETTO (OAB RS109846)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/10/2021, às 00:00, a 21/10/2021, às 16:00, na sequência 82, disponibilizada no DE de 04/10/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL EDUARDO TONETTO PICARELLI, E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS ANULANDO, DE OFÍCIO, A SENTENÇA E DETERMINANDO A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, PREJUDICADO O APELO, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 54 (Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES) - Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI.
Acompanho o(a) Relator(a)
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/04/2022 A 26/04/2022
Apelação Cível Nº 5022123-30.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: MONIA MARTINI DALLA VECCHIA
ADVOGADO: GUSTAVO MEZZOMO (OAB RS084713)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/04/2022, às 00:00, a 26/04/2022, às 16:00, na sequência 40, disponibilizada no DE de 04/04/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E MÁRCIO ANTONIO ROCHA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E O JUIZ FEDERAL EDUARDO TONETTO PICARELLI, ANULAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Acompanha a Divergência - GAB. 102 (Des. Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA) - Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA.
Conferência de autenticidade emitida em 07/05/2022 08:00:58.