Apelação Cível Nº 5007323-60.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: HELENA TEREZINHA PASIN FABRIS
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da parte autora em face de sentença () que julgou improcedente pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cneto) sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa pelo deferimento da gratuidade da justiça.
Em suas razões (), em síntese, alega que os documentos médicos comprovam sua incapacidade laboral, fazendo jus, então, ao benefício pleiteado:
De acordo com os exames apresentados nos autos a autora apresenta: “Problemas de Neoplasia Maligna da Mama Esquerda (CID C50), Ocorre que, a perita atestou não haver perda da capacidade laborativa, nesta senda, insurge-se a parte autora, haja vista que as dores lhe retiram a capacidade laborativa.
De ressaltar que as atividades desenvolvidas diariamente por AGRICULTORA são atividades QUE DEMANDAM ESFORÇOS FÍSICOS INTENSOS, ademais os exames médicos apresentados ao contrário das conclusões da perícia, comprovam que o Recorrente se encontra incapacitado para o labor.
Importante ainda ressaltar que a Autora estava recebendo aposentadoria por invalidez desde 15/07/2014.
Aduz que:
Ainda os laudos periciais realizados pela Dra. Renata são realizadas de forma genérica constando que os segurados “não possuem patologias incapacitantes, do ponto de vista clínico e ortopédico”, sem responder os quesitos com clareza, se tornando assim impedido de realizar perícias médicas.
(...) Ante todo o acima exposto requer preliminarmente seja reconhecida a parcialidade da perita nomeada com a designação de nova perícia médica com médico especialista em ONCOLOGIA.
Logo, devem ser baixados os autos em diligências a fim de ser realizada perícia médica com especialista em Ortopedia, a fim de constatar a atual situação de incapacidade laborativa, visto que a realização de perícia com médico não especialista cerceia o direito de defesa da parte autora, hipossuficiente na relação jurídica.
Por fim, requer:
- No mérito, seja reconhecido o direito da Autora a concessão do benefício de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a alta indevida (passou a receber mensalidade de recuperação) do benefício NB 615.080.334-5;
- Em não sendo esse o entendimento desta c. Turma requer-se SEJA RECONHECIDA A SUSPEIÇÃO DA PERITA NOMEADA e a baixa dos autos para realização de nova perícia com médico especialista em ONCOLOGIA;
- A condenação do recorrido no pagamento das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas de correção monetária, juros moratórios, e honorários advocatícios;
- Requer-se ainda quando da análise da RMI seja concedido o benefício mais benéfico ao Autor;
- Ratifica-se também, o pedido de tutela antecipada, nos termos do artigo 300 do Novo CPC.
Derradeiramente, PRÉ-QUESTIONA-SE para fins de recurso extremo o artigos 42, 59 e 62 da Lei nº 8.213/91.
Com contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
Inicialmente, cumpre observar, que a parte autora não apresenta fatos ou fundamentos capazes de configurar a alegada suspeição da perita ou ensejar a anulação da perícia.
Ademais, elementos presentes nos autos revelam-se aptos e suficientes à formação do convencimento do julgador.
Em princípio, pois, compete ao julgador a quo decidir acerca da necessidade de produção da prova, porquanto é o destinatário desta e a ele cabe decidir sobre os elementos necessários à formação do próprio convencimento.
Nesse sentido, colho jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENGENHEIRO E DA EMPRESA CONTRATADA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Examinados suficientemente todos os pontos controvertidos, não há falar-se em negativa de prestação jurisdicional. II - Se, diante da prova dos autos, as instâncias ordinárias concluem pela culpa do agravante e pelo nexo de causalidade, entender diversamente esbarra na Súmula/STJ. III - O juiz é o destinatário da prova e a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Assim, a apuração da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide e/ou o indeferimento de prova oral demanda reexame provas, providência vedada em sede de recurso especial. agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 771335/SC, Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 23/09/2008) destaquei
Em relação à perícia, o entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, ainda que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não há de se declarar a nulidade da prova, por se tratar de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso.
Nessa perspectiva, impõe-se o reconhecimento da validade da perícia médica judicial.
Pois bem.
A controvérsia cinge-se à verificação da (in)existência da incapacidade laboral da autora.
Percebeu o benefício de auxílio-doença no período de 02/05/2005 a 31/03/2014, e aposentadoria por invalidez de 01/04/2014 a 27/12/2019 (usufruindo de mensalidade de recuperação).
A perícia médica judicial foi realizada na data de 25/7/2019, por médica especialista em perícias médicas, apurou que a autora, nascida em 30/10/1965 (56 anos), ensino fundamental, agricultora, apresentou diagnóstico de câncer de mama esquerda.
Em seu laudo, relata o sr. perito ():
(...) DISCUSSÃO E CONCLUSÃO
Trata-se de pericianda com 53 anos de idade, que compareceu desacompanhada, a perícia médica judicial previamente agendada.
Esteve presente a prova técnica pericial o médico designado como assistente técnico da parte autora, Dr. Sandro Bichofe – CRM/SC 14.826.
A autora, informou na anamnese (entrevista clínica), que trabalha como agricultora, em sua propriedade, exercendo atividades no cultivo de aipim e batata doce e na criação de gado leiteiro. Narrou fatos relativos ao diagnóstico de câncer de mama realizado no ano de 2005.
Foi submetida a procedimento cirúrgico (mastectomia - retirada cirúrgica da mama – radical com esvaziamento axilar (retirada cirúrgica de gânglios da axila), sobre a mama esquerda, naquele mesmo ano.
Realizou 06 sessões de quimioterapia (administração de substâncias químicas para tratamento de enfermidades), sendo a última no ano de 2006.
Também foi submetida a 27 sessões de radioterapia (emprego terapêutico de raios ionizantes - eletromagnéticos, como os raios X e gama, ou de partículas elementares, como os elétrons, prótons e nêutrons - no tratamento de doenças como o câncer), sendo a última no ano de 2007.
Fez uso de tamoxifeno (medicamento indicado para o tratamento do câncer de mama), durante 05 anos.
Informou que na atualidade, realiza acompanhamento médico ambulatorial, no município de Chapecó/SC, com a médica oncologista, Dra. Cláudia (não se recordava o sobrenome).
Realizou o seguinte exame subsidiário: Anátomo histológico de 22/07/2005, cujo laudo identificou carcinoma de mama com positividade para receptores de estrogênio e progesterona e escore 2+ para produto do oncogene HER-2/neu.
Apresenta HAS (hipertensão arterial sistêmica), hipertrigliceridemia e quadro depressivo e ansioso, controlados clinicamente. De fármacos contínuos faz uso de lipanon 250mg (01cp/dia), diurix 25mg (01cp/dia), losartana 50mg (01cp/dia), sertralina 50mg (01cp/dia) e escitalopram 10mg (01cp/dia), via oral.
(...) Ao ser solicitado, disse possuir CNH (Carteira Nacional de Habilitação) porém, informou não estar portando o documento por ocasião da prova técnica.
Aos quesitos, respondeu:
A) QUESITOS APRESENTADOS PELO JUÍZO (página 22 dos autos)
1) A parte autora padece da(s) patologia(s) alegada(s) na inicial? Se sim, indicar os CIDs. R: A parte autora não possui patologias incapacitantes, do ponto de vista clínico e ortopédico.
2) A parte autora está incapacitada para o trabalho? Quais as limitações que a(s) patologia(s) implica(m)? R: Não há incapacidade laboral, do ponto de vista técnico (médico pericial).
3) A incapacidade é total ou parcial? Se parcial, em qual grau? R: Não se aplica para o caso.
4) A incapacidade é definitiva ou temporária? Se temporária, qual o prazo esperado de recuperação? R: Não se aplica para o caso.
(...)
Conclui que a parte autora não apresenta incapacidade laboral.
O laudo, como se vê, é conclusivo no sentido da ausência de incapacidade para o trabalho.
Embora o julgador não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, não há nos autos elemento que autorize o afastamento da prova técnica elaborada.
Por sua vez, os documentos médicos apresentados (declaração hospitalar e atestados médicos datados de 2007, 2014 e 2015), são contemporâneos ao procedimento cirúrgico e tratamentos a que se submeteu, bem como, relativos ao período em que percebeu, efetivamente, os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, não comprovando, todavia, sequelas ou recidivas da doença.
Não se desconhece a gravidade e agressividade da patologia e tratamento, no entanto, não há nenhum documento médico que ateste a incapacidade atual, ou mesmo atestado de médico assistente que sugira afastamento da atividade laboral.
A existência de patologia ou lesão nem sempre significa que está o segurado incapacitado para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado pelo médico assistente. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade que é pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados.
Ora, a simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo expert não é motivo suficiente para nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa.
Nesse passo, segue a jurisprudência deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo "expert" não é motivo suficiente para a nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa. 2. No caso dos autos, o laudo pericial, elaborado por médico de confiança do Juízo, concluiu pela inexistência de incapacidade para a atividade da requerente, razão pela qual é indevida a concessão dos benefícios requeridos. (TRF4, AC 0011755-86.2016.404.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. de 09-06-2017).
O conjunto probatório, portanto, não aponta a existência de incapacidade, razão pela qual se tem por indevida a concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, como requerido.
Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência.
Prequestionamento
Frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes em suas razões de insurgência.
O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores, e não a esta Turma.
Honorários recursais
Em face da sucumbência recursal do apelante, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11), com exigibilidade suspensa pela gratuidade da justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOs POR INCAPACIDADE. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. elementos probatórios. inexistência.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. A simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo expert não é motivo suficiente para nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa.
3. Não há nos autos elementos para infirmar a conclusão pericial. Os documentos médicos anexados são contemporâneos ao tratamento médico a que se submeteu e coincidem com os períodos em que percebeu benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
4. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborativas, não é devido o benefício pleiteado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003128562v3 e do código CRC 9f34fea5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/04/2022 A 08/04/2022
Apelação Cível Nº 5007323-60.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: HELENA TEREZINHA PASIN FABRIS
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/04/2022, às 00:00, a 08/04/2022, às 16:00, na sequência 1039, disponibilizada no DE de 23/03/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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