PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO AO BENEFÍCIO....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5044990-91.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: RODRIGO VIEIRA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: DIRCEU ROQUE VENDRAMINI (OAB RS060624)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, declarando a prescrição das prestações vencidas antes de 16/06/2009 e julgando improcedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I e II).

Considerando que o INSS se insere na categoria da Fazenda Pública, além do tempo de tramitação do processo, a prova produzida e a simplicidade da causa, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários aos advogados públicos no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, contada a pretensão máxima deduzida na petição inicial e as prestações vencidas até a presente data, mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°). Na atualização monetária e nos juros de mora da base de cálculo dos honorários serão considerados os critérios postulados pela parte autora ou, na sua falta, respectivamente, os índices utilizados para o reajuste dos benefícios previdenciários (ORTN, OTN, BTN, INPC, IRSM, URV, IPC-r, INPC, IGP-DI, INPC desde 04/2006) e a taxa de 1% ao mês desde a citação até 30/06/2009, após pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. A partir da data desta sentença, os honorários serão atualizados pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora desde a intimação para cumprimento da sentença (STJ, AgRg no REsp 987.726/MT, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 03/12/2007, DJ 14/12/2007; STJ, AgRg no Ag 879.115/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 21/08/2007, DJ 05/11/2007). Os juros de mora são devidos pela taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (CC 2002, art. 406), que atualmente é a SELIC, a qual já contempla a correção monetária, tudo conforme o disposto nos artigos 13 da Lei n° 9.065/1995; 84 da Lei n° 8.981/1995; 61, § 3º, da Lei n° 9.430/1996 e 30 da Lei n° 10.522/2002; STJ, REsp 1102552/CE (recursos repetitivos), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009 e STJ, EDcl no REsp 694.116/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009, DJe 16/04/2009.

Condeno o autor ao ressarcimento dos honorários periciais (R$ 248,53 - duzentos e quarenta e oito reais e cinquenta e três centavos -, em julho de 2015 - Evento 44, PGTOPERITO1), adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, ficando suspensa a execução em virtude da AJG.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se."

Requer a parte autora seja reformada a sentença para julgar procedente a ação, reconhecendo-se o direito ao benefício de auxílio-doença ou auxílio-acidente, considerando o conjunto probatórios carreado aos autos.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Mérito

A presente ação foi ajuizada em 16/06/2014, objetivando o reconhecimento ao direito de auxílio-doença nos períodos em que não gozou do benefício após a cessação do NB 5163527025, em 12/07/2006, ao argumento da continuidade da incapacidade em decorrência de patologia ortopédica no ombro direito que impede o exercício da atividade laboral, com conversão em aposentadoria por invalidez. Alternativamente, postula a concessão de auxílio-acidente.

Cabe registrar que o autor esteve em benefício previdenciário nos seguintes períodos (eventos 15 e 62 e 66):

NB 31/5163527025 - DIB em 10/04/2006 e DCB em 12/07/2006 - CID S430 - Luxação da articulação do ombro;

NB 31/5211128229 - DIB em 27/06/2007 e DCB em 30/09/2007 - CID S43 - Luxação, entorse e distensão das articulações e dos ligamentos da cintura escapular;

NB 31/5339620120 - DIB em 20/01/2009 e DCB em 01/06/2012 - CID S430 - Luxação da articulação do ombro;

NB 31/6059169140 - DIB em 21/05/2014 e DCB em 23/07/2015 - CID S430 - Luxação da articulação do ombro.

Na hipótese, tenho que deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, que passam a integrar as razões de decidir do presente voto, nos termos a seguir:

"(...)

2. Prescrição

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991.

No presente caso, são postuladas as parcelas vencidas desde 27/05/2006 (DER), enquanto a ação foi proposta em 16/06/2014. Assim, estão prescritas as prestações vencidas antes de 16/06/2009.

3. Mérito

Nos termos do artigo 59 da Lei n. 8.213/1991, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Já a aposentadoria por invalidez, conforme dispõe o artigo 42 do mesmo diploma legal, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

A solução da questão posta nos autos passa, necessariamente, pela apreciação da existência de invalidez, parcial ou total, para a atividade laboral em consequência do quadro clínico do segurado.

A parte autora alegou sofrer de moléstia de ordem ortopédica que a incapacita, de forma total e definitiva, para o trabalho.

De posse do laudo pericial (Evento 37), o perito esclareceu que o autor apresenta sequela de luxação recidivante de ombro direito (S43.0), que o impede, de forma parcial e permanente de exercer sua atividade profissional habitual de montador de móveis de maneira regular e produtiva. Esclareceu que há incapacidade apenas para a atividade de montador de móveis, devendo ser reabilitado. Salientou, ainda, o vistor judicial, que a incapacidade detectada se faz presente desde 2006, após queda no esporte (resposta ao quesito 7 do Juízo).

Por sua vez, a documentação juntada pelo autor (Evento 9, ATESTMED3/8 e Evento 50, ATESTMED2) não é suficiente para afastar as conclusões do perito judicial.

A propósito, devem ser prestigiados os laudos dos peritos judiciais em detrimento dos documentos particulares trazidos pela parte autora, uma vez que adequadamente embasados e suficientemente fundamentados, até porque os peritos são profissionais da confiança do Juízo e equidistantes dos interesses de ambas as partes.

Nesse aspecto, note-se que o autor apresentou diversos exames ao perito judicial, como tomografias computadorizadas e radiografias, que não estão anexados nos presentes autos. De qualquer forma, as conclusões do laudo parecem estar suficientemente embasadas.

Assim, restou comprovada a incapacidade parcial e permanente do autor, pois não há perspectiva de recuperação para o exercício da atividade de montador de móveis.

Quanto ao direito ao benefício, entretanto, a conclusão é desfavorável ao requerente, isso porque iniciou o exercício da profissão para a qual está incapaz quando já estava instalada a incapacidade.

Com efeito, na data de início da incapacidade para a função de montador de móveis, em 03/2006, o autor, na verdade, desempenhava o cargo de vendedor de calçados, a teor da CTPS no Evento 4, OUT2, p. 2, vínculo que se manteve até 17/10/2007.

A CTPS contém apenas um outro vínculo, também como vendedor, nas Lojas Colombo, de 12/11/2007 a 02/05/2008.

O CNIS (Evento 46), por sua vez, contempla dois vínculos anteriores em 2004 e 2005, em lojas de aparelhos musicais e de departamentos. Posteriormente, há somente os recolhimentos como contribuinte individual, não tendo o autor comprovado a atividade efetivamente exercida no período (Evento 60).

Por fim, compulsando as perícias administrativas por ocasião do início da incapacidade (Evento 66), tem-se a profissão do segurado de "vendedor varejista". Ao passo que a função de montador de móveis aparece, pela primeira vez, na perícia de 27/01/2009 (Evento 15, PERÍCIA3, p. 1).

Ainda com relação à atividade de vendedor em loja, o perito judicial não identificou sequer redução da capacidade laborativa (Evento 74).

Diante desses documentos, restou provado que não há incapacidade para a atividade exercida pelo autor quando da lesão, pelo que tem plenas condições de retornar ao mercado de trabalho.

Note-se que o requisito para o auxílio-doença é a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual do segurado, nos termos do artigo 59 da Lei n° 8.213/1991.

Não favorece ao autor, assim, o posterior exercício de função para a qual passou a se dedicar quando não tinha capacidade para tanto.

Além, de violar o caput do referido artigo 59 da LBPS, o deferimento do auxílio-doença nesse contexto significaria uma burla ao sistema. Isso porque, consoante o parágrafo único do mesmo artigo, "não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão".

Enquanto o artigo 62 da LBPS estabelece que "o segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de sua atividade habitual ou de outra atividade".

Pois bem, é desnecessária a reabilitação, pois o segurado já exercia a profissão de vendedor, para a qual não está incapacitado. Já a mudança de atividade para uma que lhe faltava capacidade laborativa, admitindo-se que tenha ocorrido, por hipótese, com base apenas nas declarações do autor, não confere direito ao benefício, afinal a incapacidade era anterior ao início do exercício dessa função.

Logo, não há direito a benefício por incapacidade nos períodos intermediários entre as prestações deferidas administrativamente ou desde o pagamento da última parcela.

Quanto ao auxílio-acidente, é devido ao segurado que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, tiver sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da LBPS).

Como não há redução da capacidade para o trabalho habitual à época, de vendedor em loja, tampouco o requerente tem direito ao auxílio-acidente."

De fato. A perícia judicial (evento 37), elaborada em 10/10/2016, por médico especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que o autor, nascido em 22/11/1986, é portador de Sequela de luxação recidivante de ombro direito (CID-10:S43.0), e concluiu que ele apresenta incapacidade total e permanente para atividades que envolvam destreza de movimento com o ombro direito, de acordo com as reproduções pertinentes que seguem:

"RESPOSTA AOS QUESITOS DO JUÍZO:

1. Apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita total ou parcialmente (em relação ao grau de incapacidade) para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo?

Há incapacidade total para a atividade de montador de móveis.

(...)

3. Acaso totalmente incapaz o(a) autor(a) para exercer sua profissão, está também incapacitado(a) total ou par cialmente (em relação ao grau de incapacidade) para o exercício de qualquer outra atividade que pudesse lhe garantir a subsistência?

O autor pode exercer outra atividade que não envolva destreza de movimento com o ombro direito.

(...)

5. Qual o estado mórbido incapacitante e quais as principais características da doença e do seu quadro evolutivo? É a doença inerente a grupo etário? É a doença degenerativa e decorrente unicamente de fatores endógenos?

Sequela de luxação recidivante de ombro direito, trazendo limitação funcional no ombro.

6. Qual o código na Classificação Internacional de Doenças?

S43.0

7. É possível precisar as circunstâncias, o local e a data efetiva de eclosão da doença e desde que época está o(a) autor (a) incapacitado(a)? Quando seria? Acaso possível, há como, pela análise dos documentos e conhecimento técnico acerca da normal evolução da moléstia, fixar uma provável data de início da incapacidade?

Desde 2006 após queda no esporte

(...)

RESPOSTAS AOS QUESITOS DA PARTE AUTORA

1) Considerando-se suas observações pessoais, os exames anexos ao processo (e outros que o autor tem em mãos) e considerando-se que o autor gozou de vários períodos em auxílio-doença (o primeiro lhe foi deferido, em 27/05/2006), pelo mesmo motivo, é possível afirmar que o autor, desde aquela data, nunca recuperou sua capacidade de trabalho até a presente data?

Sim. Nunca recuperou a capacidade para o trabalho

(...)

3) Qual a situação atual do autor no que tange à (in)capacidade laborativa para exercício da atividade de montador de móveis?

Há incapacidade para a atividade descrita. Deverá ser reabilitado" (grifei)

Ainda, em laudo complementar (evento 74), registra o perito que "não há redução da capacidade laborativa para o cargo de vendedor varejista".

Em que pese o expert ter constatado incapacidade permanente para a atividade de montador de móveis, devendo ser reabilitado para trabalho diverso, o autor já na data da perícia (10/10/2016) exercia atividade compatível com sua limitação funcional, qual seja, de vendedor varejista, não necessitando, portanto, de ser incluído em processo de reabilitação profissional. Importante registar, ainda, que no ano do início da incapacidade apontado pelo perito (2006), o autor estava vinculado ao RGPS como empregado da Paquetá Calçados LTDA, no cargo de vendedor (evento 4 - OUT2).

De outra parte, não há nos autos prova material robusta e convincente que demonstre a existência de incapacidade, ainda que temporária, para o exercício da atividade profissional desenvolvida nos períodos não prescritos (16/06/2009 em diante) e, ainda, que não esteve o autor ao abrigo do benefício previdenciário de auxílio-doença.

Por fim, com relação ao auxílio-acidente, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, (b) a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o segurado e (c) o nexo causal entre a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa.

No caso dos autos, não restou demonstrada a redução da capacidade para o exercício da atividade laboral desenvolvida na data do evento acidentário (vendedor de loja no ano de 2006).

Diante de tais considerações, mantenho a sentença que julgou improcedente a ação.

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.

Assim, majoro em 50% a verba honorária fixada na origem. Mantida a AJG.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001475721v13 e do código CRC 8483247b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5044990-91.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: RODRIGO VIEIRA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: DIRCEU ROQUE VENDRAMINI (OAB RS060624)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO AO BENEFÍCIO.

1. Para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez devem ser preenchidos os seguintes requisitos: - qualidade de segurado do requerente; - cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; - superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; - caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

2. Para a concessão do auxílio-acidente, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, (b) a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o segurado e (c) o nexo causal entre a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa.

3. É indevido o auxílio-acidente quando a perícia médica judicial não permite concluir pela existência de sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de dezembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001475722v4 e do código CRC bb32ef09.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/12/2019

Apelação Cível Nº 5044990-91.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

APELANTE: RODRIGO VIEIRA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: DIRCEU ROQUE VENDRAMINI (OAB RS060624)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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