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Apelação Cível Nº 5008529-75.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: DAIANE BICCA DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
DAIANE BICCA DOS SANTOS ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
III - Dispositivo
Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Condeno a parte autora a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, os quais vão fixados em 10% sobre o valor da ação (art. 85, § 3º, CPC). Suspensa a exigência por litigar sob o abrigo da Assistência Judiciária Gratuita, que ora ratifico.
Públique-se. Registre-se. Intimem-se.
Diante da manifestação da parte autora no evento 30, requisite-se a devolução da carta precatória [MANDADODESP1], independente de cumprimento e, após, baixe-se.
Apela a parte autora.
Alega que: (a) está incapacitada de forma total e permanente para a atividade laboral. Alternativamente, requer: (b) complementação da instrução probatória.
Com contrarrazões, em que requerido o prequestionamento.
Vieram os autos a esta Corte.
A parte autora foi intimada para prestar esclarecimentos acerca do pedido inicial e de possível coisa julgada em relação ao processo nº0341705-07.2014.8.21.7000 ().
Em resposta, a requerente informa que o processo em questão refere-se ao indeferimento administrativo ocorrido em 11/09/2020, não cabendo falar em coisa julgada ()
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.
Preliminar: Coisa julgada
Tratando-se de matéria que pode ser analisada de ofício, necessário verificar eventual coisa julgada com o processo nº 0341705-07.2014.8.21.7000, com sentença de parcial procedencia e concessão do benefício de auxílio-acidente que transitou em julgado em 2014 ().
Consoante preceituam os §§ 2º a 4º do artigo 337 do Código de Processo Civil de 2015 (com correspondência no artigo 301, §§ 1º a 3º, do CPC/1973), caracterizam-se a litispendência e a coisa julgada pela tríplice identidade entre duas ações, ou seja, quando coincidentes os autores, o pedido, e a causa de pedir de dois processos judiciais.
No primeiro caso, a identidade ocorre entre processos em curso, ao passo que na segunda hipótese o processo primeiramente ajuizado já terá transitado em julgado. Relevante referir, outrossim, que em qualquer das situações descritas é necessário que tenha havido pronunciamento de mérito quanto ao ponto.
No caso, além de referirem-se a requerimentos administrativo diferentes e com significativo lapso temporal entre eles, há, nos presentes autos, atestados médicos contemporânoes ao ajuizamento da presente ação (2020/2021), que informam a piora no quadro clinico, aparecimento de hernia cervical e diagnostico, em 2016, de má formação de Chiari (, , e ).
Assim, evidente o agravamento do quadro clinico da requerente, de modo que não cabe falar em coisa julgada, motivo pelo qual passo ao exame do mérito.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- Extensão do quadro incapacitante da parte autora.
- Complementação da instrução probatória.
Dos benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).
Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.
Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.
Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Exame do caso concreto
Registro, para fins de contextualização, que a parte autora gozou de benefício de auxílio-doença desde 2009 até 31/08/2012 em decorrência das patologias M17 - Gonartrose e M65-Sinovite e Tenossinovite, tendo sido reabilitada para função de auxiliar de escritório. Atualmente, está com o benefício de auxílio-acidente ativo ().
Compulsando os autos, verifico que a parte autora foi submetida a exame médico pericial em 21/07/2021, realizado por médico especialista em ortopedia/traumatologia, oportunidade em que foi diagnosticada com "- M50 - Transtornos dos discos cervicais - M65 - Sinovite e tenossinovite - Q07.0 - Síndrome de Arnold-Chiari", e julgada com incapacidade permanente para a sua atividade habitual, nos seguintes termos ():
Conclusão: com incapacidade permanente para a atividade habitual ou para a qual foi reabilitado, mas não para toda e qualquer atividade - Justificativa: A atividade da parte autora exige plena mobilidade e apresenta prejuízo na rotação cervical.
- DII - Data provável de início da incapacidade: Maio de 2010.
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: Maio de 2010.
- Justificativa: Com base no exame físico do ato pericial em cotejo com atestado do médico assistente 31/05/10.
A autora solicita benefício desde agosto de 2012 (quando da cessação do benefício), não encontro nos autos documento médico que nos oriente a fixar no período em que a parte autora pleiteia, o que de mais próximo é conforme a fixação acima.
- Quais as limitações apresentadas? Favor reportar-se ao item exame físico. - É possível a reabilitação para alguma outra atividade laboral? SIM - Exemplos de atividades que podem ser exercidas: Há necessidade de restringir posturas viciosas com a cabeça, evitar a flexão ou extensão máxima da mesma, o uso de computador deve ser intermitente e deve ser estimulada a alternância de posições.
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
Ainda, quanto ao tratamento, aponta que "Foram esgotados todos os recursos terapêuticos. A patologia está consolidada e parcialmente compensada. A parte autora é pessoa com deficiência".
Assim, muito embora conste no laudo pericial que parte autora apresenta "incapacidade permanente para a atividade habitual ou para a qual foi reabilitado, mas não para toda e qualquer atividade", não há como mitigar a gravidade do quadro clinico (perito judicial considerou a parte autora como pessoa com deficiência), longo período em gozo de benefício por incapacidade, afeição ao labor braçal (cozinheira), já ter passado por programa de reabilitação e ter sido considerada inapta, também, para a atividade reabilitada, bem como baixo grau de instrução (ensino fundamental incompleto) o que torna extremamente remota a possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Nesses termos:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. CONDIÇÕES PESSOAIS. DESFAVORÁVEIS. 1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros. 3 - As condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) devem ser levadas em consideração para o fim de concluir a respeito da concessão dos benefícios por incapacidade. 4 . Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5035191-48.2019.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 14/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. JUIZ NÃO ESTÁ ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade. 2. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos. 3. Hipótese em que deve ser concedido auxílio-doença até a melhora do quadro ou eventual reabilitação profissional, não sendo possível fixar o termo final do benefício ou um período máximo para a cura da moléstia. (TRF4, AC 5027838-87.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 02/07/2020)
Diante desse cenário, torna-se recomendável, no caso, o acolhimento da pretensão recursal da parte autora para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a contar da data do requerimento administrativo, em 11/09/2020.
Provida a apelação.
Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.
Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Custas e despesas processuais
Na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS é isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais, o que não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS n.º 14.634/2014).
A mesma diretriz deve ser adotada no período anterior à Lei Estadual/RS n.º 14.634/2014, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual/RS n.º 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual/RS n.º 8.121/1985, bem como a inconstitucionalidade formal reconhecida pelo Órgão Especial do TJRS quanto à isenção das despesas processuais (ADIN n.º 70038755864). Assim, em tal período, igualmente subsiste a isenção apenas em relação às custas.
Desse modo, o INSS é isento do pagamento das custas processuais – inclusa a Taxa Única de Serviços Judiciais -, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.
Ônus de Sucumbência
A inversão do ônus de sucumbência impõe a condenação do INSS ao pagamento do respectivo ônus.
Incumbe ao réu, por conseguinte, o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora. Tendo em vista as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), arbitra-se a verba honorária nos percentuais mínimos de cada faixa sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).
Tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).
Tutela antecipada- implantação
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício.
Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 dias úteis:
| Dados para cumprimento: (X) Concessão () Restabelecimento ( ) Revisão | |
| NB | - |
| Espécie | 32- Aposentadoria por invalidez. |
| DIB | 11/09/2020 |
| DIP | 1º dia do mês da implantação. |
| DCB | não se aplica |
| RMI / RM | a apurar |
| Observações | Conversão do benefício de auxílio-acidente (6095324223) em aposentadoria por invalidez a contar da DER, em 11/09/2020. |
Caso o benefício já tenha sido concedido por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.
Por fim, faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Prequestionamento
No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Apelo da parte autora provido para determinar a conversão do benefício de auxílio-acidente em aposentadoria por invalidez a contar da DER, em 11/09/2020.
Consectários legais ajustados de ofício.
Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB-DJ.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003324437v25 e do código CRC cc603318.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR
Data e Hora: 23/3/2023, às 18:29:47
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5008529-75.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: DAIANE BICCA DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. CONDIÇÕES desfavoráveis.
1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
3. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos aliados as condições pessoais desfavoráveis à reabilitação, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB-DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003324438v6 e do código CRC f83e91dd.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/03/2023 A 21/03/2023
Apelação Cível Nº 5008529-75.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: DAIANE BICCA DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ARTHUR REGIO FAGUNDES (OAB RS120149)
ADVOGADO(A): LUCEL JUSSARA ARAUJO BRUM BETIOLLO (OAB RS026141)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/03/2023, às 00:00, a 21/03/2023, às 16:00, na sequência 213, disponibilizada no DE de 03/03/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB-DJ.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 31/03/2023 04:01:06.