PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. CONDIÇÕES PESSOAIS. DESFAVORÁVEIS. TRF4. 5003896-55.2021.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5003896-55.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: MARLISE RAFFAELLI GEBICOSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

MARLISE RAFFAELLI GEBICOSKI ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Apela a parte autora.

Alega que: (a) está incapacitada para o exercício de sua atividade laboral habitual - agricultora.

Com contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- O quadro incapacitante da parte autora.

Dos benefícios por incapacidade laboral

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).

Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.

Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.

Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.

Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Exame do caso concreto

Em sede de perícia judicial (Evento 8, INIC6, fls. 21-27), a autora foi diagnosticada com ceratose actínica, neoplasia maligna da pele de outras partes e de partes não especificadas da fase, e neoplasia maligna da pele do tronco, com data de inicio da doença já em 2009 em razão de exame anatomopatológico de produto de dorso nasal.

Todavia foi julgada sem incapacidade laboral atual, com a seguinte conclusão:

Ainda, ao responder ao quesitos, o Perito refere:

Com efeito, a análise da incapacidade não se limita ao concluído em sede de perícia judicial, devendo se levado em conta o restante do conjunto probatório, bem como as condições pessoais do segurado.

Nesse passo, observa-se que, na hipótese, a autora, com idade relativamente avançada para o labor (atualmente com 55 anos), período em gozo de benefício por incapacidade, residencia no interior de pequena cidade (Linha Esquina Novato, interior, em Vista Gaúcha/RS), possui baixa escolaridade e tem como labor habitual a agricultura, trabalho cujo desempenho exige exposição diária ao sol, cujo nexo causal com o desenvolvimento/agravamento de câncer de pele é notório.

Quanto à possibilidade de exercer outra atividade laboral, as condições pessoais supracitadas conduzem à grande improbabilidade da captação da sua mão-de-obra pelo mercado de trabalho, que, como é de conhecimento geral, busca, atualmente, trabalhadores cada vez mais qualificados, com ótimo grau de escolaridade e que possam realizar atividades diversas, sem limitações.

Ainda, importante referir que o emprego de técnicas de proteção, como uso de protetor solar e chapéu, não anula o risco de agravamento da patologia da autora, não sendo viável exigir que a segurada, que enfrenta o câncer de pele há anos, exponha-se ao risco de novas lesões para realizar sua atividade profissional como agricultora.

Nesse sentido, recentes julgados desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. CONDIÇÕES PESSOAIS. DESFAVORÁVEIS. 1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros. 3. As condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) devem ser levadas em consideração para o fim de concluir a respeito da concessão dos benefícios por incapacidade. 4. Em que pese o câncer de pele não determine, por si só, incapacidade laboral, em relação aos segurados especiais deve se ter em conta que a exposição solar é inerente à lida rural, à medida que o seu exercício se dá ao ar livre e durante o dia. 5. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5021221-14.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 14/10/2021)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRICULTOR. CÂNCER DE PELE. O trabalhador rural acometido de câncer de pele faz jus a benefício por incapacidade, porquanto a sua atividade profissional, que é exercida mediante constante exposição solar direta, impõe riscos que não são elididos pela utilização de filtro solar e seria por demasiado sofrido exigir que se cubra totalmente durante estações quentes para realizar labor que consabidamente exige intenso esforço físico. (TRF4, AC 5001647-34.2021.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 15/12/2021)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA / APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. ATIVIDADE RURAL. EXPOSIÇÃO AO SOL. TUTELA ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A comprovação de que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita definitivamente para a sua atividade habitual, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, impõe a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. 3. Não é razoável exigir que o trabalhador rural, na condição de segurado especial, continue exercendo suas atividades habituais, em que a exposição ao sol é inerente, quando essa circunstância, em razão da moléstia que lhe acomete, revela fator prejudicial à sua saúde. 4. Demonstrada a incapacidade do segurado, deve ser concedida a tutela específica para fins de se determinar a implantação do benefício pelo INSS no prazo de 30 (trinta) dias úteis 5. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91. 6. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 7. O INSS é isento do recolhimento das custas judiciais. 8. Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do NCPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. Incidência sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que modifica o julgado. (TRF4, AC 5025753-31.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/02/2021)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CÂNCER DE PELE. AGRICULTOR. EXPOSIÇÃO SOLAR. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que o autor está total e definitivamente incapacitado para o exercício das suas atividades laborativas como agricultor e ponderadas as suas condições pessoais (conta 56 anos de idade, possui baixa escolaridade e qualificação profissional restrita), é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. 3. O emprego de técnicas de proteção, como o uso de chapéus e filtro solar, não anula o risco de agravamento da enfermidade, não sendo viável exigir que o segurado, que enfrenta o câncer de pele, exponha-se ao risco de novas lesões para realizar sua atividade profissional como agricultor. 4. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então. 5. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias. (TRF4, AC 5020571-30.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22/07/2021)

Diante desse cenário, torna-se recomendável, no caso, o acolhimento da pretensão recursal da parte autora para o a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a contar da DER em 2016, tendo em vista as informações periciais de DID em 2009, com retirada de tumores 2009 e em 2015.

Por conseguinte, deve ser provido o apelo da parte autora, condenando-se o réu, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição.

Ônus de Sucumbência

A inversão do ônus de sucumbência impõe a condenação do INSS ao pagamento do respectivo ônus.

Incumbe ao réu, por conseguinte, o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora. Tendo em vista as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), arbitra-se a verba honorária nos percentuais mínimos de cada faixa sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).

Tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Custas e despesas processuais

Na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS é isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais, o que não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS n.º 14.634/2014).

A mesma diretriz deve ser adotada no período anterior à Lei Estadual/RS n.º 14.634/2014, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual/RS n.º 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual/RS n.º 8.121/1985, bem como a inconstitucionalidade formal reconhecida pelo Órgão Especial do TJRS quanto à isenção das despesas processuais (ADIN n.º 70038755864). Assim, em tal período, igualmente subsiste a isenção apenas em relação às custas.

Desse modo, o INSS é isento do pagamento das custas processuais – inclusa a Taxa Única de Serviços Judiciais -, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Caso o benefício já tenha sido implantado por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

Conclusão

Apelo da parte autora provido para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à contar da DER.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003187878v13 e do código CRC 0ffb0911.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 10/5/2022, às 18:36:36

Conferência de autenticidade emitida em 18/05/2022 20:00:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5003896-55.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: MARLISE RAFFAELLI GEBICOSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. CONDIÇÕES PESSOAIS. DESFAVORÁVEIS.

1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.

3. As condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) devem ser levadas em consideração para o fim de concluir a respeito da concessão dos benefícios por incapacidade.

4. Em que pese o câncer de pele não determine, por si só, incapacidade laboral, em relação aos segurados especiais deve se ter em conta que a exposição solar é inerente à lida rural, à medida que o seu exercício se dá ao ar livre e durante o dia.

5. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003187879v6 e do código CRC 3126fe6d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 10/5/2022, às 18:36:36

Conferência de autenticidade emitida em 18/05/2022 20:00:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/05/2022 A 10/05/2022

Apelação Cível Nº 5003896-55.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: MARLISE RAFFAELLI GEBICOSKI

ADVOGADO: EVANDRO FABIO ZUCH (OAB RS054538)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 18/05/2022 20:00:59.