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Apelação Cível Nº 5025903-42.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: AYRES VICENTE RODRIGUES TRAMAZOLI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
AYRES VICENTE RODRIGUES TRAMAZOLI ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (com acréscimo de 25%, na forma do art. 45, da Lei n° 8213/91).
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
ANTE O EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS deduzidos na presente ação ordinária, resolvendo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do inciso I do artigo 487 do CPC.
Fixação dos honorários: Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência. Inexistindo condenação principal e sendo o INSS considerado "Fazenda Pública", aplicáveis os §§ 3º e 4º, III, do artigo 85 do CPC/2015, incidindo o percentual dos honorários sobre o valor da causa atualizado até o momento. Sendo o valor atribuído de R$ 104.330,92 no ajuizamento, certamente não ultrapassava atualmente os 200 salários mínimos, razão pela qual aplicáveis os limites do inciso I do § 3º. Assim, tendo em conta os critérios do § 2º e os limites do § 3º, I, fixo os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, devidamente atualizado pela variação do INPC. Resta a parte autora condenada, igualmente, ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. Ambas as condenações têm sua exigibilidade suspensa, no entanto, face à Assistência Judiciária Gratuita deferida, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC/2015.
Demanda isenta de custas.
Apela a parte autora.
Alega que: (a) juiz não está adstrito ao laudo pericial, tendo "o conjunto probatório, bem como a documentação médica anexa" demonstrado incapacidade total para o trabalho; e, (b) o autor sofre de dependência química, que não tem cura, caracterizando-se como moléstia de caráter crônico, incurável e progressivo.
Menciona que:
No caso concreto, segundo consignado no Laudo Pericial, o autor reconheceu ter sido usuário de cocaína e álcool e disse que fez uso pela última vez há cerca de um ano (a perícia foi em 16/12/20) e que está internado desde novembro/2019 e que pretende ficar lá por mais um ano.
(...)
A intermitência do comportamento do autor, em que ele apresenta alterações de um dia para o outro o impede de manter-se trabalhando em qualquer emprego que seja, muito menos no de motorista de caminhão. Ora, qual gestor de uma empresa, entregaria um caminhão para ser dirigido pelo autor, sabendo que ele ainda está internado em uma clínica para dependentes químicos? Assim, resta evidente a incapacidade do autor, fazendo jus a concessão do benefício.
Com contrarrazões, pela manutenção da sentença, “pelos seus judiciosos fundamentos”.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.
Pontos controvertidos
Nesta instância, resta controvertido o seguinte ponto:
- existência de doença incapacitante para o trabalho, por parte do recorrente.
Dos benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).
Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.
Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.
Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Exame do caso concreto
Na sentença, assim restou analisado o caso dos autos:
AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
A incapacidade laboral é um dos riscos sociais cuja proteção a Lei de Benefícios da Previdência Social se compromete a garantir. Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a incapacidade laboral.
O auxílio-doença, benefício de natureza transitória e precária, é previsto na Lei nº 8.213/91 nos seguintes moldes:
'Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão'.
'Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado e empresário a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, e no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.'.
Portanto, verifica-se que o auxílio-doença somente persiste como benefício previdenciário enquanto se faz presente o fator de risco social eleito pelo legislador para o deferimento de determinada prestação pecuniária. No caso do auxílio-doença, tal fator, logicamente, é a incapacidade laboral.
O indeferimento do benefício requerido na via administrativa pelo(a) autor(a) foi consubstanciado na conclusão dos peritos-médicos da Autarquia-ré, cujo parecer afirmou que não estava incapacitado(a) para o trabalho ou para a sua atividade habitual.
A solução da questão posta nos autos passa, necessariamente, pela apreciação da existência de invalidez, parcial ou total, para a atividade laboral em consequência do quadro clínico do(a) autor(a). A matéria enseja a necessidade de manifestação técnica por perito médico. Assim, deve ser prestigiada a conclusão exarada por este, quando adequadamente embasada e suficientemente fundamentada, até porque o 'expert' é profissional da confiança do Juízo, encontrando-se equidistante dos interesses de ambas as partes.
Entretanto, cabe referir, desde logo, que não resta o Juiz absolutamente vinculado à manifestação do perito médico, até porque a ele cabe interpretar os fatos à luz da legislação vigente e esta, igualmente, em conformidade com os princípios hermenêuticos decorrentes da Constituição Federal e da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, sobressaindo a finalidade social da norma e o bem comum.
A parte autora alegou sofrer de moléstia(s) incapacitante(s) de cunho psiquiátrico, que a impedem de exercer atividades laborais que lhe assegurem a subsistência.
Ocorre que a prova produzida nos autos não leva a tal conclusão.
Verifico, de posse do laudo pericial (evento 29), que o autor não apresenta moléstia incapacitante para o trabalho. O Sr. Perito esclarece que o demandante apresenta transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas (CID/10 F19), no entanto tal moléstia não se mostra incapacitante, não havendo qualquer restrição ao exercício de suas atividades profissionais habituais. Referiu, ainda, o vistor judicial que, apesar de apresentar a referida enfermidade desde a adolescência, com a adoção do tratamento indicado para o caso clínico houve a manutenção da capacidade laborativa, o que inviabiliza, por completo, a concessão do auxílio-doença pleiteado. Finalmente, ressalvou expressamente o vistor judicial que não houve períodos de incapacidade pretérita (evento 29, LAUDOPERIC1, p. 04), o que demonstra o acerto da decisão administrativa que indeferiu o auxílio-doença requerido no ano de 2017.
De outra parte, considerando os termos da petição da parte autora no evento 38, cumpre ressalta que, havendo a progressão dos sintomas e a provável eclosão de incapacidade laborativa, com a internação do requerente em 01-09-2020 para tratamento de suas moléstias, isso evidentemente não autoriza a concessão do benefício de auxílio-doença desde 05-01-2017 (NB 31/617.081.889-5), devendo o segurado, se assim entender, apresentar novo requerimento na via administrativa com base na eventual incapacidade atual.
Assim, cabalmente descaracterizada a incapacidade laboral para o exercício de atividade profissional produtiva e regular que assegurasse a subsistência do autor na data de entrada do requerimento administrativo, há que ser indeferido o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença e, com muito maior razão, sua conversão em aposentadoria por invalidez.
No caso em tela, sobrevieram os seguintes elementos de prova em respaldo à condição alegada pela parte recorrente:
- perícia administrativa, relatando que o autor estaria acometido do CID F 10.2 (transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool – síndrome de dependência);
- atestado médico, de janeiro de 2017, demonstrando que o autor estava realizando tratamento em razão de problemas psiquiátricos, necessitando de acompanhamento médico;
- atestado médico, de especialista em psiquiatria, com data em 18/02/20, informando que o autor estaria internado em comunidade terapêutica desde 10/11/19, em razão do CID F 19.2 (dependência química de múltiplas substancias):
(...) tendo sido internado em razão de importante alteração do comportamento, impulsividade e perda do insight sobre seu funcionamento com importante perda de juízo sobre suas condutas, estando em tratamento integral e fechado, com plano de duração de nove meses e possibilidade de prorrogação, com o objetivo de desintoxicar e reabilitar psicossocialmente e prevenir recaídas, estando sem condições de retornar ao labor.
- declaração de internação em comunidade terapêutica, de dezembro de 2020, da Fazenda Reconstruir, sendo informado em referido documento que o internado estaria "impossibilitado de exercer suas funções laborais pelo período mínimo de 09 meses ou até que sua saúde se reestabeleça"
Por outro lado, em sentido oposto, temos o seguinte:
- laudo pericial (ev. 29), esclarecendo que “o demandante apresenta transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas (CID/10 F19), no entanto tal moléstia não se mostra incapacitante, não havendo qualquer restrição ao exercício de suas atividades profissionais habituais”.
Ademais, consta do mesmo laudo o seguinte:
Exame físico/do estado mental: Exame psíquico:
Bom estado geral e cuidados esmerados com aparência; sem alterações sensoperceptivas; consciente e coerente; sem sinais de desatenção ou distração; orientada quanto a si, ás circunstâncias, ao tempo e ao espaço, com memórias de evocação, de trabalho e remota preservadas; pensamento lógico, curso sem alterações, sem ideias delirantes de qualquer tipo; juízo crítico mantido, sem sinais de distorção da realidade; inteligência clinicamente situada dentro do termo médio e adaptada ao nível sócio cultural, humor estável e sem sinais de oscilação , sem sinais de alteração no controle de impulsos, ausência de lentificaçao ou de agitação psicomotora, linguagem sem particularidades e adequada a meio social, discurso linear claro e coerente, atividade psicomotora normal, sem sinais psicóticos, atitude cooperativa.
- laudo médico do INSS (ev. 8, LAUDO1), informando, em fevereiro de 2017, que o autor possui dependência química desde a adolescência, “sem agravos atuais comprováveis”, possuindo memória recente e remota mantidas, humor sem evidente polarização, pensamento agregado, discursos lógico e sem delírios;
- o fato de que alegada progressão dos sintomas, com possível eclosão de incapacidade laborativa, diante da notícia da internação do requerente em setembro de 2020, não autoriza a concessão de auxílio-doença retroativo, sendo necessária a apresentação de novo requerimento administrativo, tendo por base a incapacitação atual.
Da análise do conjunto probatório, conclui-se que tanto o laudo do INSS quanto o laudo pericial não demonstram incapacidade laborativa, embora atestem condição de saúde preocupante.
Por outro lado, as alegações de que o autor não tem condições de exercer a atividade de motorista vão de encontro às afirmações, prestadas no laudo médico pericial, de que o autor “faz serviços de faxinas, laborterapia, ajuda na cozinha, dormitorio”, de modo que a condição para dirigir automóveis não seria essencial para garantir sua subsistência.
Logo, os documentos e alegações coligidos são insuficientes para constituir prova necessária da incapacidade.
Apelação desprovida, portanto.
Honorários recursais
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação
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Apelação Cível Nº 5025903-42.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: AYRES VICENTE RODRIGUES TRAMAZOLI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL. INoCORRÊNCIA.
1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
3. Caso em que, não tendo sido demonstrado o preenchimento do requisito de incapacidade para o labor habitual, é indevida a concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2021 A 16/09/2021
Apelação Cível Nº 5025903-42.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: AYRES VICENTE RODRIGUES TRAMAZOLI (AUTOR)
ADVOGADO: GUILHERME GONÇALVES COLLIN (OAB RS048682)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/09/2021, às 00:00, a 16/09/2021, às 16:00, na sequência 246, disponibilizada no DE de 30/08/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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