Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5011413-14.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NAIR ANA ANGNES SCHERER
RELATÓRIO
NAIR ANA ANGNES SCHERER ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez ou, ainda, auxílio-acidente.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por NAIR ANA ANGNES SCHERER com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DO RO SOCIAL - INSS a CONCEDER o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA à autora, com renda mensal nos termos do artigo 61 da Lei nº 8.213/1991, desde 05/11/2015, pelo período mínimo de 06 (seis) meses, a contar da presente data, e até que ele esteja devidamente reabilitado para o exercício de atividade que lhe garanta o sustento, com a possibilidade de prorrogação, condicionada à prévia perícia médica a ser realizada administrativamente pelo réu, desde que requerida pela parte autora, nos termos do artigo 60, §99 , da referida Lei de Benefícios, bem como ao pagamento das diferenças decorrentes, corrigidas monetariamente, desde o vencimento de cada parcela, pelo INPC, e acrescidas de juros moratórios, a contar da citação, observando-se o índice de remuneração da caderneta de poupança, deduzidos eventuais valores pagos administrativamente ou por tutela antecipada, a esse título ou por benefício inacumulável com o ora concedido durante o período, tudo nos termos da fundamentação.
Em face do acolhimento do pedido da parte autora e da necessidade alegada e plausível, a evidenciar o perigo da demora, CONCEDO a tutela provisória de urgência e determino a implantação imediata do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA ora deferido.
Diante da mínima sucumbência da parte autora, condeno o INSS ao pagamento' da taxa única e das despesas processuais, em conformidade com o Ofício-Circular n 060/2015-CGJ, item 11.2, e com o artigo 39, II, da Lei Estadual n214.634/2014, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, que arbitro em 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, nos termos da fundamentação
REQUISITE-SE. IMEDIATAMENTE, OS HONORÁRIOS PERICIAIS À JUSTIÇA FEDERAL, os quais devem ser reembolsados pelo INSS à Justiça Federal do RS, mediante requisição de RPV para a Seção Judiciária do RS - CNPJ: 05.442.380/0001-38.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Interposta(s) apelação(ões), intime(m)-se o(s) apelado(s) para contrarrazões, no prazo legal.
Caso interposta apelação adesiva pelo apelado, intime-se o apelante para contrarrazões, no prazo legal.
Após, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4@ Região, em conformidade com o artigo 1.010 do Código de Processo Civil, observando-se as disposições contidas no Ofício-Circular nº001/2020-CGI.
Considerando que o proveito econômico obtido pela parte autora seguramente não ultrapassa a quantia correspondente 1.000 salários mínimos, dispenso a remessa dos autos para reexame necessário, com fundamento no artigo 496, §39, 1, do Código de Processo Civil.
Com o trânsito em julgado sem modificações, intime-se a parte autora para que diga sobre o prosseguimento do feito, em 10 dias.
Diligências legais.
Foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados (evento 37).
Apela o INSS.
Alega: (a) prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação; (b) ausência de incapacidade laboral, tendo em vista o retorno voluntário ao trabalho. Subsidiariamente, requer: (c) o termo inicial do benefício deve ser fixado na data apontada pelo perito; (d) sendo temporária a incapacidade, não cabe condicionar o fim da benesse à inclusão em serviço de reabilitação; (e) isenção da Taxa Única de serviços judiciais; (f) o prequestionamento da matéria; (g) a concessão do efeito suspensivo.
Com contrarrazões.
Vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.
Preliminar: efeito suspensivo.
Alegando o não preenchimento dos requisitos legais necessários ao gozo do benefício previdenciário, o INSS requer que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, cessando-se imediatamente a antecipação dos efeitos da tutela deferida em primeiro grau, nos termos do artigo 1.012 e §§ 3º, I, e 4º, do novo Código de Processo Civil.
Tendo em vista que a questão se confunde com o mérito, de igual sorte fica postergada sua análise.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- Quando incapacitante da parte autora.
- Termo inicial do benefício.
-Inclusão em programa de reabilitação.
-Isenção da taxa única de serviços judiciais.
Prescrição
Considerando que a ação foi ajuizada em 06/11/2015, estão prescritas as parcelas anteriores a 06/11/2010. Como a sentença condenou a autarquia à devolução de parcelas posteriores a 05/11/2015, não há parcelas prescritas.
Dos benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).
Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.
Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.
Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Exame do caso concreto
Do quadro incapacitante
A Autarquia alega a ausência de incapacidade laboral da parte autora com fundamento, principalmente, no retorno voluntário ao trabalho após o indeferimento administrativo.
Verifico que não assiste razão à apelante.
Compulsando os autos, verifico que a parte autora foi submetida à exame médico pericial em 09/03/2017 ( Evento 8, INIC1, fls. 62 - 65), oportunidade em que foi diagnosticada "Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso)".
Quanto ao termo inicial da incapacidade, o perito informa ser possível fixar apenas a partir da data de realização da perícia "haja vista que a própria autora relatou, durante a realização da perícia médica, estar laborando até o momento." porem, afirma que "Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 05/11/15, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica.", posicionamento reforçado em sede de laudo complementar (Evento 8, RÉPLICA3).
Ou seja, a perícia judicial foi categórica ao informar a incapacidade laboral, não tendo, nos autos, provas capazes de desconsiderar referida conclusão, uma vez que o laudo pericial judicial foi elaborado por perito de confiança do Juízo, especialista em Ortopedia/Traumatologia, equidistante dos interesses das partes, adequadamente embasado e suficientemente fundamentado, com a devida análise de toda documentação contida nos autos.
Quanto ao termo inicial do benefício, de fato, como regra geral, deve ser fixado na data informada pelo perito em laudo pericial judicial.
Todavia, verifico peculiaridades no caso em questão: a incapacidade decorre da patologia Síndrome do impacto no ombro direito - CID-10 M75-4, a qual pode ser verificada a partir do dia 05/11/15. A incapacidade, por sua vez, foi fixada na data do laudo apenas pelo fato de a autora ter relatado estar laborando até a data em questão. Todavia, o fato do segurado ter retornado ao labor não é óbice à concessão de benefício por incapacidade, pois certamente desempenhou a atividade em condições precárias e por ser questão de sobrevivência.
Quanto ao ponto registro, por oportuno, a tese firmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1013), transitou em julgado em 25/03/2021, com acórdão publicado em 01/07/2020 no seguinte sentido:
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
Diante deste contexto, é possível presumir que o quadro incapacitante persiste desde 05/11/15, não merecendo provimento a apelação.
Assim, impõe-se a manutenção da sentença nos tópicos.
Da reabilitação
A autarquia argumenta, ainda, ser indevida a determinação judicial de manutenção do benefício de auxílio-doença até a reabilitação do segurado.
Todavia, no caso em questão, em nenhum momento a cessação do benefício de auxílio-doença concedido foi condicionada à inclusão em serviço de reabilitação. Pelo contrário, o Magistrado de origem, corretamente, concedeu o benefício pelo prazo de seis meses para tratamento "com possibilidade de prorrogação, condicionada a nova perícia médica, a ser realizada administrativamente pelo INSS, desde que requerida pela parte autora, nos termos do artigo 60, §92, da Lei n98.213/91."
Assim, não merece provimento a apelação.
Custas e despesas processuais
Na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS é isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais, o que não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS n.º 14.634/2014).
A mesma diretriz deve ser adotada no período anterior à Lei Estadual/RS n.º 14.634/2014, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual/RS n.º 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual/RS n.º 8.121/1985, bem como a inconstitucionalidade formal reconhecida pelo Órgão Especial do TJRS quanto à isenção das despesas processuais (ADIN n.º 70038755864). Assim, em tal período, igualmente subsiste a isenção apenas em relação às custas.
Desse modo, o INSS é isento do pagamento das custas processuais – inclusa a Taxa Única de Serviços Judiciais -, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.
No tópico, provida a apelação.
Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.
Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Honorários recursais
Parcialmente provida a apelação, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC.
Tutela específica - implantação do benefício
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.
Caso o benefício já tenha sido implantado por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.
Prequestionamento
No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, ajustar, de ofício, os consectários legais, e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003041309v27 e do código CRC 5aba82c8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 5/4/2022, às 17:35:21
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5011413-14.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NAIR ANA ANGNES SCHERER
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. termo inicial. REABILITAÇÃO. TEMA 177 DA TNU. custas. justiça estadual rs.
1. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
3. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença, não sendo, o retorno do segurado ao labor, óbice à concessão de benefício por incapacidade, pois certamente desempenhou a atividade em condições precárias e por ser questão de sobrevivência.
4. Em conformidade com o recente julgamento do Tema 177 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), não é possível a determinação judicial da reabilitação propriamente dita, mas sim a condenação da Autarquia a instaurar processo por meio de perícia de elegibilidade.
5. Na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS é isento do pagamento das custas processuais – inclusa a Taxa Única de Serviços Judiciais -, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, ajustar, de ofício, os consectários legais, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003041310v5 e do código CRC ede0252a.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 5/4/2022, às 17:35:21
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 29/03/2022 A 05/04/2022
Apelação Cível Nº 5011413-14.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NAIR ANA ANGNES SCHERER
ADVOGADO: FABIANO JOSÉ ISSLER (OAB RS080004)
ADVOGADO: REGIS POERSCH RAMOS (OAB RS098204)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 29/03/2022, às 00:00, a 05/04/2022, às 16:00, na sequência 180, disponibilizada no DE de 18/03/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, AJUSTAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/04/2022 04:01:45.