PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ART. 3º LEI 9. 876/99. SEGURADOS FILIADOS AO RGPS NA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI 9. 876/99. UTILIZAÇÃO DE C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora ajuizou a presente ação objetivando a revisão de sua pensão por morte, mediante o recálculo da RMI do benefício originário que leve em consideração a média de todos os salários de contribuição, com base na redação atual do art. 29 da Lei n. 8.213/91, e não apenas aqueles vertidos após julho/94.

O benefício originário de aposentadoria por idade de seu falecido marido foi concedido em 03-08-2007, enquanto a pensão por morte da autora foi concedido em 15-02-2010 (Evento 1 - PROCADM17), ou seja, ambas após a edição da Lei 9.876/99, utilizando-se, portanto, no cálculo do benefício originário o disposto no artigo 3º dessa norma, com tempo até a DER e cômputo dos oitenta por cento melhores salários-de-contribuição do período básico de cálculo desde julho de 1994.

A sentença foi de improcedência, porque o benefício foi calculado com base nos elementos vigentes quando completados todos os requisitos, com base na legislação vigente nesse momento.

Recorre a parte autora, reafirmando o pedido da inicial, de que teria direito a utilizar todos os salários-de-contribuição no cálculo do salário-de-benefício do benefício originário de sua pensão por morte.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à opção pelo cálculo do benefício originário (NB: 41/144.736.311-3 e DIB em 03-08-2007) de sua pensão por morte (NB: 21/300.482.117-8 e DIB em 15-02-2010) segundo a regra permanente/definitiva de que trata o art. 29 da Lei 8.213/91, o qual foi calculado nos termos do art. 3.º da Lei 9.876/99, que reputa como regra de transição, in verbis:

Pretende assim, que o cálculo seja promovido sem a limitação do período básico de cálculo a julho/94, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, que assim dispõe:

Uma das oposições a que se promova a exegese de que tal regra não se trata de regra de transição consiste justamente na literalidade da redação do art. 3.º da Lei 9.876/99, ou seja, lastreia-se no argumento de que havendo regra expressa deve ser ela interpretada em sua literalidade, sem margem para qualquer possibilidade de interpretação, em conformidade com a Constituição. Incluindo-se o segurado naquela parcela de segurados já filiados ao sistema, mesmo que o tratamento distinto do conferido aos novos filiados lhe resulte prejuízo, não haveria qualquer margem de opção pelo cálculo mais vantajoso.

Neste caso, para que se possa sustentar violação a princípios constitucionais como o da isonomia, seria recomendável a investigação da exposição de motivos justificadora da regra distintiva de consideração apenas das contribuições a partir de julho/94.

O Ministro de Estado da Previdência Social em 2005, justificando à Presidência da Republica via sua Subchefia para Assuntos Jurídicos na Exposição de Motivos .º 07 - MPS argumentava textualmente:

Do que se percebe, a intenção do legislador foi justamente a de promover, tanto quanto possível, uma apuração da vida contributiva pelo maior período passível de ser apurado, para que houvesse correspondência com o esforço contributivo do segurado sem gerar distorções de custeio para a Administração.

O marco imposto se deu em razão das limitações dos bancos de dados da Previdência e dificuldades de conversão de moeda.

O que questiono é se, avançando o atual regramento no sentido de garantir aos novos segurados a apuração da real vida contributiva dos segurados, seria justo a não adoção de critério isonômico quando o segurado já filiado dispusesse de meios para comprovar estes recolhimentos anteriores ao marco limitador (agora que afastado o limite pela regra permanente) e ainda se critérios de dificuldade de atualização da moeda, diante da evolução desses sistemas de cálculos, justificariam a manutenção da distinção.

Seria então a melhor hermenêutica, pautados nos princípios de razoabilidade e isonomia, diante da introdução de regra permanente mais benéfica aos novos filiados, entendermos não se tratar o art. 3º da Lei 9.876/99 de regra transitória, portanto opcional? Penso que a interpretação pela literalidade afronta tais princípios, mormente quando os motivos justificadores da limitação não dizem respeito a critérios legais (argumentos atuariais), mas sim a impossibilidades materiais, passíveis de serem superadas.

A intenção do legislador foi claramente que o benefício guardasse "correspondência com o tempo de contribuição". Qualquer argumento atuarial ou legal só nos conduz à conclusão de que o legislador tem cada vez mais buscado ampliar a base de cálculo dos benefícios, justamente para que o benefício reflita todo o esforço contributivo do segurado, gerando o menor risco de distorções possíveis para a Administração.

Dessa forma, argumentar que a regra vale exclusivamente para aqueles novos filiados justamente porque não têm contribuições anteriores a julho/94 constitui argumento simplista pela invocação de impossibilidade material e não hermenêutico compatibilizado com a evolução de todo regramento previdenciário.

O legislador não inseriu data específica em disposição permanente, pois tem cada vez mais privilegiado a necessidade de afastar distorções. Este o intuito perseguido incessantemente pelos novos regramentos.

Este entendimento vem sendo compartilhado em vários estudos, inclusive de consultoria legislativa na Câmara de Deputados (Nota Técnica da Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/tema15/2009_18767.pdf)

Trago ainda à consideração, argumentos de trecho do voto vencido na 5.ª Turma desta Corte, da Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein adotando fundamentos da sentença (julgamento ainda não concluído, pois objeto de Embargos Infringentes n.º 5004130-10.2012.404.7200, da Relatoria do eminente Des. Fed. Celso Kipper), que embora por fundamentos um pouco distintos chega ao mesmo desiderato:

Por se prestar à reflexão, transcrevo ainda trecho seguinte do voto do Juiz Federal João Batista Lazzari:

Se a ratio das regras transitórias é assegurar legislação mais benéfica visando à proteção da confiança do cidadão, vigendo regra permanente mais vantajosa, não é razoável entender-se que aqueles já filiados ao sistema sejam alijados de sua proteção, afastando a possibilidade de adoção de critério universal, decorrente de uma interpretação literal em desconformidade com a hermenêutica pautada na compatibilização com a Constituição. Ou seja, não se mostra razoável impingir tratamento mais gravoso, simplesmente pelo fato da filiação anterior, quando possível a compatibilização com princípios constitucionais ao admitir-se a norma como regra de transição, logo opcional.

Dessa forma, diante de duas leituras possíveis tenho deva ser privilegiada aquela que reflete os objetivos perseguidos pelo legislador, que vem aperfeiçoando as regras para a apuração dos benefícios na medida em que busca ampliar a base de cálculo dos benefícios, justamente para que eles reflitam todo o esforço contributivo do segurado, gerando o menor risco de distorções possíveis, e se tal é o objetivo perseguido pelo legislador para proteger os interesses da administração, nada mais justo que também o seja para a proteção dos segurados, não se justificando o critério não isonômico, com a penalização dos já filiados ao sistema.

Assim sendo, tendo em vista as razões expostas, conclui-se que o pedido inicial procede, razão pela qual deve ser reformada a sentença apelada, para fins de condenar o INSS a proceder à revisão da renda mensal inicial do benefício da parte autora, com a consideração de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, e pagamento das diferenças resultantes, com o acréscimo dos consectários a seguir discriminados.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conformeentendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Advirta-se que embora autônomo o direito do advogado aos honorários advocatícios em relação ao principal, o que geraria a possibilidade de sua execução mesmo no caso de renúncia à execução por parte do credor, no caso de inexistência das diferenças alegadas na sua apuração na fase de execução os mesmos não são devidos.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custasno Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS),isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora.

Peço vênia para divergir do e. Relator.

A autora, titular de pensão por morte pretende a revisão da aposentadoria por idade do segurado falecido (espécie 41), com DIB em 02/10/2007.

A controvérsia posta, in casu, envolve a sistemática de cálculo dos benefícios de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição concedidos na vigência da Lei n.º 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário).

Sobre a questão, assim dispõe a Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n.º 9.876/99, in verbis:

A Lei n.º 9.876/99 instituiu também regra de transição para os segurados já filiados ao RGPS, à época de seu advento, nos seguintes termos:

Ocorre que o cálculo do benefício deverá obedecer às normas de regência, com as inovações da Lei nº 9.876/99, não merecendo acolhida o pedido de utilização de todos os salários-de-contribuição.

Para os segurados que ingressarem no sistema previdenciário a partir de novembro de 1999 aplica-se a regra prevista no artigo 29, I, da Lei 8.213/91, utilizando-se 80% dos salários de todo o período contributivo.

Já para aqueles que ingressaram anteriormente, há um alongamento do período contributivo, alcançando período pretérito, qual seja, utilizam-se no mínimo as oitenta por cento maiores contribuições de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994 (artigo 3º da Lei 9.876/99).

O artigo 3º acima indicado contém regra específica para o cálculo dos benefícios daqueles que ingressaram no sistema anteriormente à edição da Lei 9.876/99, em razão da não mais utilização apenas dos 36 últimos salários-de-contribuição.

Nesta situação, não há previsão ou possibilidade de utilização de contribuições anteriores a julho de 1994. Nesse sentido:

Dessa forma, não há como ser acolhida a pretensão da parte autora.

Mantenho a condenação da parte autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais) bem como a suspensão da exigibilidade da execução em razão da concessão da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da sentença (evento 63).

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-19-99).

Ante o exposto, com a vênia do eminente Relator, voto por negar provimento ao recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/08/2015, na seqüência 340, disponibilizada no DE de 27/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/09/2015, na seqüência 830, disponibilizada no DE de 19/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.