PREVIDENCIÁRIO. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suprir, de ofício, a sentença, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 07-03-2017, na qual o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a contar de 11-06-2012 (data da perícia administrativa).

Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas, das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões, a Autarquia Previdenciária aduz que a presente demanda foi intentada sem o necessário requerimento administrativo, vez que o autor não compareceu à perícia médica administrativa agendada para 11-06-2012, caracterizando carência de ação, por falta de interesse de agir. Portanto, não tendo havido pretensão resistida pelo INSS, a data inicial do benefício, caso mantida sua concessão, deve ser fixada a partir da citação da Autarquia, momento em que tomou conhecimento da matéria de fato. Postula, ainda, a alteração do índice de correção monetária, em observância à Lei 11.960/09

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

No caso concreto, o INSS alegou carência de ação, porquanto o benefício postulado foi indeferido em virtude do não comparecimento do segurado à perícia administrativa. O juízo a quo, por sua vez, rejeitou a preliminar com fundamento no princípio da inafastabilidade da jurisdição, fazendo-se prescindível o prévio esgotamento ou realização de novo pedido na seara administrativa para o ingresso na via judicial.

Com efeito, não se desconhece que o ingresso em juízo não se condiciona ao prévio exaurimento da via administrativa, tendo em vista o princípio da universalidade da jurisdição, contido na redação do art. 5º, inciso XXXV, in verbis, "a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito".

Não obstante, convém esclarecer que o exaurimento do pedido na via administrativa não se confunde com o prévio ingresso em tal via. Aquele, implica o esgotamento de todas as possibilidades e instâncias administrativas possíveis na persecução do posicionamento final da Administração, enquanto este último, a prévia manifestação da Administração sobre pedido certo e determinado.

No caso em apreço, a despeito do efetivo não comparecimento do autor ao exame pericial para aferição da incapacidade, cumpre referir que houve a protocolização de prévio requerimento na via administrativa (NB 551.397.073-9, DER em 14-05-2012). Além disso, analisando o histórico de requerimentos administrativos através do sistema PLENUS, verifico dois pedidos anteriores, realizados após a cessação do último benefício de auxílio-doença (15-09-2011) - o primeiro, NB 548.004.858-5, com DER em 16-09-2011 e perícias realizadas em 03-10-2011 e 26-10-2011; o segundo, NB 548.631.934-3, com DER em 28-10-2011 e perícia realizada em 22-11-2011 - a partir dos quais resultou o não reconhecimento da incapacidade laborativa pelos CID's E07 (transtornos da glândula tireóide) e C73 (neoplasia maligna da glândula tireóide), atestando aptidão da parte autora ao labor declarado.

Tendo em vista que a pretensão ora veiculada depende de análise de mérito já levado ao conhecimento do INSS, cujo entendimento restou reiteradamente contrário à pretensão do segurado, no presente caso, entendo caracterizada a resistência da Autarquia, dispensando novo requerimento administrativo.

Corroboram tal entendimento as contestações de mérito havidas no Evento 3, PET11, Páginas 3-5 e Evento 3, PET19, Páginas 17-18. Desse modo, a resistência está suficientemente patenteada nos autos, fazendo certa a necessidade do provimento judicial para dirimir a lide posta.

Destarte, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir formulada pelo INSS.

Passo, pois, à análise do mérito.

 

 

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença (NB 138.292.401-9), no período de 11-04-2005 a 15-09-2011 (Evento 3, CONTES/IMPUG6, Página 9). Tenho-os, assim, por incontroversos.

 

 

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, a parte autora conta 61 anos de idade, e desempenhava a atividade profissional de auxiliar de serviços gerais em empresa moveleira, encontrando-se desempregada atualmente.

Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em medicina do trabalho e medicina de tráfego, em 30-05-2014 (Evento 3, OFICIO10, Páginas 10-13 e perícia complementar em Evento 3, OFICIO16, Página 4).

Respondendo aos quesitos formulados, em síntese, o perito manifestou-se no sentido de que a parte autora é portadora de tumor maligno de tireóide (CID C73), tendo realizado cirurgia em março de 2005 e estando em acompanhamento desde então. No entanto, sua última consulta com endocrinologista havia sido realizada há mais de um ano, carecendo, pois, de exames complementares atualizados para constatação da evolução da patologia.

Por outro lado, o expert informou que a autora possui exame cardiológico, datado de 05-12-2013, compatível com síncope em teste de inclinação ortostática (Evento3, PET19, Páginas 3-15). Tal alteração, oriunda de arritmia cardíaca, segundo o expert, embora ainda requeira confirmação através de novos exames complementares e avaliação com especialista em cardiologia, implica incapacidade temporária para as atividades laborativas habituais, porquanto não seria recomendável liberá-la para o trabalho, uma vez que há risco de desmaios. Quanto à data de início da incapacidade, o perito não soube precisar (Evento 3, OFICIO/C10, Página 11, quesito '7').

As conclusões do perito judicial acerca da presença das patologias diagnosticadas são corroboradas pelos atestados médicos no Evento 3, ANEXOS PET4, Página 4, Evento 3, PET17, Páginas 3-4 e Evento 3, PET19, Páginas 3-15.

Por oportuno, convém salientar que a constatação de patologia diversa em ocasião posterior ao ajuizamento da demanda não obsta a concessão do benefício, porque "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão", nos termos do art. 493 do NCPC (correspondência legislativa, CPC/1973, art. 462).

Esse entendimento encontra ressonância nos julgados desta Corte:

 

 

 

 

Quanto ao termo inicial, merece reforma a sentença.

Diante da incerteza do expert quanto ao termo inicial da incapacidade, o benefício deve ser concedido a partir da data do documento médico que diagnosticou a moléstia incapacitante referida pelo perito judicial (05-12-2013), devendo o INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas.

Por oportuno, no ponto, convém esclarecer que a data fixada pelo magistrado a quo (11-06-2012) não encontra respaldo, porquanto a perícia médica administrativa não aconteceu.

No ponto, pois, dou provimento ao apelo do INSS.

 

 

A questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, estava criando graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pendia de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (Recurso Extraordinário n. 870.947, Tema 810), razão pela qual a 3ª Seção desta Corte vinha diferindo para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção.

No entanto, em 20-09-2017, o Pretório Excelso concluiu o julgamento do RE n. 870.947, firmando duas teses no tocante aos índices de correção monetária e de juros de mora, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, in verbis:

 

 

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais, sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários.

A Instância Suprema estabeleceu, ademais, com propósito de guardar coerência e uniformidade com as decisões proferidas nas ADIs n. 4.357 e 4.425, que devem ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública.

Assim, deve esta Corte adequar seus julgados ao que foi decidido pelo STF no RE n. 870.947, em face dos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, visto que a manutenção de decisões em sentido contrário ao decidido pela Suprema Corte ou pelo Superior Tribunal de Justiça (pelas sistemáticas da Repercussão Geral e do Representativo de Controvérsia, respectivamente) apenas retarda a solução do litígio, em evidente inobservância aos princípios acima descritos.

Não é obviamente benéfica ao INSS, o qual, dependendo da hipótese, terá de interpor recurso especial ou recurso extraordinário; tampouco beneficia o segurado, pois trará mais delongas ao trânsito em julgado da decisão, em face do retorno dos autos para juízo de retratação, que, ao final, não fugirá dos limites traçados pelo STF ou pelo STJ; muito menos atende a uma política de gestão processual do próprio Poder Judiciário, pois não é consentâneo com os princípios processuais da celeridade e eficiência, na medida em que redundará, sem sombra de dúvida, em reiteração de atos e duplicidade de decisões (juízo de retratação ou ação rescisória), sem falar no desprestígio desta Turma julgadora decorrente da futura modificação de centenas de julgados quando a alteração poderia ser feita neste exato momento.

Desse modo, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n. 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, e REsp. n. 1.103.122/PR). A partir de 30-06-2009 aplica-se o IPCA-E, consoante julgamento do RE n. 870.947 (Tema 810).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança.

No ponto, nego provimento ao apelo do INSS.

 

 

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017), restando suspensa a satisfação respectiva, por ser a parte beneficiária da AJG.

 

 

Supro, de ofício, a omissão do julgado para determinar ao INSS que suporte o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).

Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora (CPF nº 845.461.079-00), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ante o exposto, voto por suprir, de ofício, a sentença, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora.

Após atento exame, concluo que o ilustre Relator solucionou a lide com a acuidade costumeira.

Ante o exposto, voto por acompanhar o voto do Relator.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 70, disponibilizada no DE de 02/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE SUPRIR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2018, na seqüência 313, disponibilizada no DE de 21/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O VOTO DO RELATOR, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SUPRIR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.